“劳务派遣”转“劳务外包”全过程管理

作者 HR周先生 2023-11-14 11:17 1586

新修订的《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣进行了严格规制，对企业的劳务派遣用工是一个很大的冲击。用人单位使用劳务派遣这一灵活用工方式的初衷是节约用工成本，大量劳务派遣人员因此进入用工单位的生产、技术性岗位、甚至一些关键性岗位。上述法律法规实施后，迫使很多用工单位加快转型，进行用工结构及方式调整，用工单位对劳务派遣人员有退回、留用、转正等选择。今天重点来说下劳务派遣转劳务外包的全过程有哪些具体内容，应该如何有效管理。

一、转前准备

在劳务派遣转成劳务外包时，应做好转前准备，分三步走：

（1）确定需转成劳务外包的候选人员；

（2）选择专业的外包机构，敲定转移方案，对经济补偿、工龄承继、福利待遇等问题予以明确；

有大量用人单位都存在这样一种操作方法，让被派遣员工自己提出辞职，然后用工单位再与被派遣员工签订劳动合同，完成劳动合同主体的变更，并不予承继工龄、支付经济补偿。其实这种方法完全是掩耳盗铃，且存在很大的法律风险，根据《最高renminfayuan关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释［2013]4号）第五条规定，“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”，同时，该条还规定“劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，renminfayuan应予支持”。

（3）做好需转外包人员的思想工作。

二、转移过程

（1）用工单位与劳务派遣单位协商签订退回协议，将劳动者退回到劳务派遣单位，劳务派遣单位与被退回劳动者解除劳动合同，并出具相关证明。

（2）劳动者与外包单位签订劳动合同，劳动合同中明确相关权利的继承，例如，工龄、奖惩、年休假、各种福利等。如果不明确相关权利，就意味着新单位不承认劳动者在原单位的工龄、年休假、福利等重要权利，一旦劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼，劳动者就会被认定“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原单位就应当支付经济补偿金，但这笔钱大概率也会由用工单位支付，这违背了劳务派遣转劳务外包平稳过度的初衷。用工单位大大方方承认未来可能会发生的经济补偿金是对劳动者权利的保障，比现在立刻兑现划算得多，法律风险也更低。

（3）用工单位和外包单位签订外包协议，明确相关权利与义务。在越来越多的劳务派遣转为外包后的情况下，“真派遣假外包”越来越多，用工单位应重视外包协议内容，减小劳务外包被认定为劳务派遣的法律风险，在外包协议中应注意以下问题：

1、协议的标的为工作成果；

2、用工单位可以对外包的人员提出一定的要求，但不能具体到某个员工，否则就和劳务派遣无异；

3、约定用工单位对外包过程是间接管理，避免直接管理

4、在外包协议中建议约定，外包单位派驻到用工单位的员工不得以用工单位的名义对外工作；

5、对于外包员工产生的费用报销问题，用工单位不得直接报销，而必须经过外包单位的报销流程，专款专用；

6、将工作场所约定清楚，如工作场所为用工单位，需在协议中明确，并尽量写明原因；

7、明确约定生产资料由谁提供，如由用工单位提供，需提供合理性原因，用工单位也可采用先将生产资料租赁给外包单位，再由外包单位提供的方式；

8、以成果为单位结算，而非以人为单位进行结算；

9、用工单位对外包单位所需承担的劳动法义务进行监管；

10、约定外包员工的保密义务；

11、约定外包员工职务发明创作的知识产权归属；

12、约定清楚违约责任。

三、转后管理

（1）注意日常的间接管理。

（2）尽量做到转为外包的员工和被派遣时工资福利相同，使得派遣员工即使转为外包员工，身份上发生了变化，其待遇也并无差别，以降低用工风险。

总结

1、劳务派遣转劳务外包，公司尽量不要耍“小聪明”，口头给劳动者承诺“工龄、年假、福利等”权利不变或者直接不承诺，只要劳动者写了主动离职申请并且跟外包单位签了新合同，一切都万事大吉。针对这种情况国家有明确的法规规定，劳动者主张“把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，renminfayuan应予支持”。

2、劳务派遣和劳务外包有本质的区别，其中最重要的一点就是劳动过程管理不同，由于外包的单位与用工单位并不存在任何法律关系，用工单位对外包单位员工无直接管理权，外包员工对用工单位也无任何服从义务，用工单位只能通过外包公司对外包员工进行间接管理。被派遣员工则接受用工单位的直接管理，与用工单位存在用工关系。

3、劳务派遣转劳务外包以后，用工单位一定要转变对劳动者的管理模式，避免出现“真派遣假外包”的情况，劳动者一旦主张，会存在被认定劳务派遣的法律风险。

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