从律师的角度谈如何辞退不合格员工

作者谢阳律师 2014-07-30 17:01 24095

内容来自 2014-07-31 打卡话题

　　小毛在重庆的一家连锁超市任人事主管，超市里有一名工作5年的水产员工，两年前因家庭变故后经常喝酒上班，杀鱼时总是把鱼的皮肉刮得稀烂，造成顾客的退货和投诉。小毛找他谈过几次话了，但效果都不好，第二天照样带醉出工。同事们都不愿意与他一个班，部门主管也对他失去信心，让小毛辞退他。但只要一说到让该员工辞职，他就马上又认错又保证，就是不愿意离职，保证书都在小毛的抽屉里放了一叠了。现在，小毛下决心要辞退他，但出于公司成本的考虑，并不想支付经济补偿金。
　　请问，小毛应该如何开除这名员工，或者让其自愿离职，才能不用支付经济补偿金？

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要分析这个案例，首先我先对事实情况进行一个基本的梳理：

1.工作5年的水产员工

2.喝酒上班

3.杀鱼的工作完成的很糟糕

4.水产员工的工作造成顾客的退货和投诉

5.单位希望将水产员工辞退并不支付经济补偿金

由于这名水产员工杀鱼时总把鱼肉刮烂，许多HR可能第一时间会想到采取先调岗或培训，然后辞退的方式，但是根据《劳动合同法》第四十四条的规定，这种情况是需要支付经济补偿金的。

因此，我们接下来应当从法律中规定不需要支付经济补偿金的情况逐一寻找答案。

根据《劳动合同法》第三十九条与《劳动合同法实施条例》第五条的规定，用人单位不需要支付经济补偿金的情形如下：

1.自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；

2.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

3.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

4.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

6.劳动者采取了欺诈的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

7.劳动者被依法追究刑事责任造成劳动合同解除的；

8.劳动者开始依法开始依法享受基本养老保险待遇而致使劳动合同终止的；

9.劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的；

10.劳动者依照《劳动合同法》第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同的。

结合本案例，水产员工已经是工作5年的员工，因此不存在用工一个月不签订劳动合同或试用期的情形。此外，由于案例中没有说明，那么也排除水产员工与其他单位建立劳动关系，被追究刑事责任，或开始享受基本养老保险待遇的情形。这样排除之后，小毛可以考虑适用的就只有上述第3,4,6,9,10这五种情形了。

接着我再来详细介绍。

第一，劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

如果要适用这一点，小毛所在超市的规章制度中的规定就是重点。而该水产员工带醉上班并胡乱杀鱼也是适用这一点的关键。尽管超市的规章制度中可能没有明确规定员工不得酒后上班，但是也可适用一般的安全操作规定辞退该水产员工。因为虽然水产员工不操作大型生产设备，但是由于杀鱼需要持有尖锐刀具，该工作本身就具有安全生产的特点。该水产员工意识模糊地开展杀鱼工作可以视为违反安全操作，可能会对其他同事及自身造成威胁，以此认定严重违反用人单位的规章制度。

第二，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

由案例介绍中可知，因为这名水产员工的胡乱杀鱼，造成顾客的大量退货和投诉，这对于超市的整体声誉会造成极大的不良影响，这可能会使超市丧失许多潜在的顾客，甚至丧失原本固定的客源。这些损失都可以归咎于这名水产员工的严重失职。小毛可以依据该条辞退该水产员工。

第三，劳动者采取了欺诈的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的。

如果采用此条，小毛可能需要花费较大工夫。小毛可以查看当时水产员工的简历和相关的存档，看看这名水产员工在当时签订劳动合同时有没有什么隐瞒的事实，比如使用了虚假的身份证或其他证件，或者捏造了工作经历等。当然，这一条需要小毛费时费力地查证，而且可能最后无法以该条为由辞退该水产员工，是性价比较低的一种方法。

第四，劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的。

这一条是在水产员工和超市在合同中约定非全日制用工形式为前提才可以适用的。这就要看小毛所在的超市的具体情况是否适用了。但HR不要忘了有可能存在这种情况。

第五，劳动者依照《劳动合同法》第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同的。

前半部分中说到不可以通过调岗辞退的方式避免经济补偿金的支付。但是，可以换一种思路，通过调岗的方式促使这名水产员工自动辞职。比如，鉴于这名水产员工无法胜任现在的岗位，小毛可以将其换到清扫岗位或其他工资较低的岗位。因为工资大幅减少，并且从事的是水产员工不熟悉或不愿意的工作，可能会促使该水产员工主动提出辞职。当然，这种方式的关键在于该水产员工是否能接受调换后的岗位，故存在失败的风险。

综上，我的分享仅针对该案例的情况提出了以上五条具体建议，但是不支付经济补偿金的十条情形却是普遍适用的，各HR可以根据自己公司的情况择优选择一种方式进行。

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