劳动合同工时制的选择和加班计算

关于劳动合同工时制的选择及加班计算

u 针对临时性、季节性用工：

同意采用与中储粮同样的用工方式，即选择劳务外包的方式，但要注意区别于劳务派遣，避免因被认定为劳务派遣而承担更大的法律责任。《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》规定，劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，视为劳务派遣用工。

法律风险评估

1、劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

2、劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。

劳务外包与劳务派遣的共同之处是，用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同。但两者在法律适用及风险承担方面还是存在着很大的区别，具体如下：

 序号

 项目

 劳务派遣

 劳务外包

 1

 合同形式与适用法律

 劳务派遣公司与实际用工单位之间应当按照《劳动合同法》的相关规定签订劳务派遣协议，适用劳动合同法。

 合同名称并无法律特殊要求，劳务承包单位与用工单位之间签订的合同性质为承揽合同性质，适用合同法。

 2

 与劳务提供方的关系

 新钢铁为用工单位，劳务派遣单位为用人单位，用工单位不得再派遣。新钢铁与派遣人员存在事实上的劳动关系。

 发包方与劳务人员无直接劳动关系

 3

 对劳务派遣单位和承包单位的资质要求不同

 劳务派遣单位注册资本不得少于50万元

 对承包人资质无特殊要求，可以是个人、法人或其他组织，应避免选择承包给个人，可能承担连带责任。

 4

 劳务人员受损时实际用工单位承担连带赔偿责任的情形

 劳务派遣单位违反劳动合同法给劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任

 只有在将劳务外包给个人时，个人承包违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包单位与承包经营者承担连带赔偿责任。

 5

 劳务提供方的管理权限

 分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务

 发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥

 6

 用工岗位

 临时性辅助性或替代性工作，由于工作岗位的性质认定法律没有明确规定，无法避免超越岗位行为的情况，容易产生纠纷。

 非核心业务领域，如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等，一般为业务或职能工作。

 7

 对外损害赔偿的责任承担

 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

 承包人承担第三方赔偿责任，发包方无需承担任何责任

 8

 劳动风险的承担不同

 劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，被派遣劳动者是否能完成好工作的风险由用工单位承担。只有劳动者偶严重违纪、不符合录用条件等情形时，才能将劳动者退回派遣，由派遣单位解除合同。

 承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关。承包单位与劳动者之间自行约定权利义务。

 9

 用工单位承担的义务不同

 用工单位除了不与劳务派遣人员签订劳动合同外，劳动合同法规定应同工同酬，提供与正式工相同的待遇，现实中容易产生纠纷。

 由劳务承包人与发包人自行约定劳动条件，承包人承担支付工资报酬等相关义务

u 针对管理人员、技术人员：

一、　关于工时制的选择方面：

1、不定时工时制、综合工时制有明确的使用范围：

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

   （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”

实行综合计算工时工作制的职工有3种：

      （1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工。

      （2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。

      （3）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

2、不定时工时制和综合工时制要经前置审批：

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定：“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。

因此，仅仅是用人单位和劳动者双方约定实行不定时工作制还不够，用人单位必须先行报批或备案才可以。

3、劳动部《工资支付暂行规定》第13条对不同工作时间制度加班费的计算进行了规定，其最后一款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

二、关于加班费的计算

1、标准工时制：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。按照相关法律规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

2、综合计算工时制：实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以周、月、季、年为单位。这就意味着在一个综合计算周期内某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），但是综合计算周期内的总实际工作时间不超过总法定标准工作时间的，不算加班。只有在该周期内的工作总时间超过核定的标准时间，才叫加班，支付不低于工资150％的工资报酬；法定节假日工作的，算加班，支付不低于工资的300％的工资报酬。

3、不定时工作制：在这种工作制下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制。经批准实行不定时工作制的劳动者延长工作时间，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的劳动者，一般情况下，除法定节假日工作外，其他时间工作不存在加班。法定节假日工作的，按照地方法规规定。如果地方规定要支付加班工资的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

三、关于调休、补休

1、对于实行综合工时制和不定时工时制的员工仍然要保证休息时间。可借鉴中储粮等企业的相关制度进行工作时间和休息时间的安排。

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”

2、安排劳动者在法定休假日加班，应支付加班工资。

由于法定休假日具有不可替代性，对劳动者的意义也不同于普通工作日或者休息日，因此法律政策并没有规定用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，可以像在休息日工作那样安排补休作为加班补偿方式之一；如果安排劳动者在法定休假日加班的，用人单位不能通过安排调休进行补偿，而必须支付加班工资。

四、小结

从全国性质的法律规定来看，并没有规定不定时工作制的加班情形，普遍认为不定时工作制是不计算加班时间和加班费的，只有在部分地区如上海、深圳的工资支付条例中规定，在法定假日加班，不定时工时制的人员也有加班费，按300%的日工资支付。

可以派人咨询人社和劳动保障部门，黑龙江省是否存在关于不定时工时制加班的地方性法规，目前在网站上没有查询到相关规定。