【8.3案例学习】“做一休一”特殊工时端午上班有加班费吗

经典案例学习：

案例一：劳资双方未签合同，核算经济补偿如何确定有效时间？

      2008年4月3日，王小姐入职北京某软件开发公司，从事会计工作。公司一直未签订劳动合同，王小姐因担心提出签订合同会影响与公司的关系，因此也一直保持沉默。王小姐月薪约4000元。王小姐在公司的工作量比较大，且与公司经理之间因为工作原因产生了一些矛盾，王小姐也逐渐考虑准备离职。2009年7月，王小姐以不能胜任公司工作为由向公司书面提出辞职。王小姐于2009年8月1日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求补偿自己工作期间，未签订合同的双倍工资，计15个月。请结合本案例分析，劳资双方未签合同，核算经济补偿如何确定有效时间？

案例解析：

案例解析：劳资双方未签合同双倍工资，有效时间最多为11个月。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从上述规定可以看出，双倍工资的起算是从入职第2个月开始的。《劳动合同法实施条例》第7条“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，对于未签订书面劳动合同的，在劳动者入职满1年时，已经视为双方签订了书面劳动合同，双方只需要办理一个补订合同的手续而已。因此，未签订书面劳动合同的双倍工资最多支持11个月。

案例二：核心人才盘点

每个公司的发展都离不开一批核心人才，受公司环境、行业、规模的影响，各个公司对核心人才的定位和要求可能会有所差别。那么，请问： 1、你们公司的核心人才包含哪些岗位？ 2、你们是如何确定核心人才的？请具体分享标准和要求。

案例解析：

，人才对于企业的发展能够起到至关重要的作用，就连小偷公司的葛大爷都知道“二十一世纪什么最贵……人才”。我个人觉得对于人才来说还必须有适合他的环境和土壤，二者相辅相成、互相促进，一个优秀的职业经理人可以带动一个企业的发展，但是他从企业方面所获得的绝不仅仅是声名和报酬，你说是人才成就了企业呢、还是企业成就了人才？我认为这实际上是一个互相学习、共同成长进步的过程。好啦言归正传今天我们来说核心人才的一些事：

        我公司的核心人才可以从两个角度来分析：从职位重要程度来讲所谓的核心人才就是我们的高管团队（国企叫领导班子）以及几大业务公司的经理和要害部门的负责人，比如财务、人事、党办、经理办等，虽然我也忝列其中，但我还是觉得我还够不上那四个字，最多算个骨干罢；甚至包括领导班子是由于属于上级任命的，所以是否属于也有待商榷了！因此我的看法是公司的核心人才应该是：能够从管理和经营上为公司创造价值的人。按照管理上非常有名的的“二八原则”来说20%的人才创造80%的价值，真正能够创造企业效率的核心，也就是那20%的人才、甚至比例还可以更低一些！

         非要说具体的岗位可以有以下几类：

        1、公司高层；（公司高层即正、副总经理；我公司无总监职级）

        2、业务部门总经理；

        3、关键职能部门的经理；

        核心人才的定义与定位：

        从定义上讲核心人才，就是在企业发展过程中通过其高超的专业素养和优秀的职业经理人操守，为企业做出或者正在做出卓越贡献的员工。因此区别不同的公司，核心人才的硬件条件也是不一样的。但是他们都有一个共性那就是为企业做出或正在做出卓越贡献的员工。就我们公司而言也有一个比较高的标准，具体如下：（说之前先交代一下我公司的情况，否则会被大家拍砖：我公司是贸易类国有企业，所属集团是2012年度世界500强企业，）

        1、具有全球思维和国际视野；

        2、具有创新能力和跨文化眼光；

        3、具有熟练的外语水平；

        4、熟悉相关的国际惯例和规划；

        5、具有良好的跨文化沟通能力；

        6、国际运营的实践经验。

        上述标准并没有一个硬件指标衡量、没错就是要靠实践的能力来证实，但是一般核心人才的候选人都会具备：较高的学历、丰富的经验、在国际大公司担任一定领导职位的专业工作经历，根据上述标准，很遗憾公司现有的核心绝大多数不符合这个条件，因此也引出了我下面要说的话题：

        核心人才的来源途径：核心人才的来源不外乎内部培养和外部引进两个渠道，从我公司来看只有业务部门的经理岗位会采取引进外部的方式，其余岗位一般以内部提拔方式产生（内部选拔会在周二打卡中涉及，今日之谈外部引进）在外部引进上根据前文所说的标准，我们一般会考察其：学习经历、工作背景、进行测试、背景调查、约定工作目标、薪酬水平等，最终签订劳动合同。

        结合我公司在引进人才的工作中的经验和教训，还有一点非常重要那就是对核心人才的管理方式：在这里我想说的有两点：一是引进的核心与企业现实的匹配度。有时候想要引进的人才各方面条件会非常符合要求名单仍然需要我们人力部要从更深入的细节进行进一步的考察，包括人际关系处理、性格分析等等都是需要考虑的因素，还是那句话没有最好的只有最适合的，就像03和12赛季NBA的湖人，拥有“四大天王”仍然无法实现总冠军的梦想！二是对引进的核心人才一定要坚持激励与约束并重的原则。其聘任合同的制订一定要从细节入手，量化到每一个步骤，尤其是在要从长远角度来考虑，避免短期效应带来的后遗症！“国足与卡马乔的解约案”简直就是一个灾难，要是放在企业里有几个能承受住这样的打击哦！嘿嘿，有点跑题……

案例三：合伙经营算劳动关系吗？

小陆与小周为旧相识，2013年9月小陆来到小周投资的咖啡屋，商谈合作事宜，小周在试用小陆调制的咖啡后，同意合作。双方约定小陆以合伙人的身份到小周投资的咖啡屋担任店长，并于2013年8月23日正式入职，负责白天经营和其他员工的录用，并参与白天营业额的分红。小陆与小周约定，小陆的收入和营业额挂钩，营业额50000元以上，按5%分红，60000元以上，按6%分红，以此类推。之后，由于小陆生病，为保障其收益，小陆与小周约定从2013年11月起每月支付固定报酬3000元，并按营业额分红。小陆向小周提出，咖啡屋未与其签订劳动合同，未依法支付加班工资及缴纳社会保险费。为此，小陆多次与小周交涉，均遭小周拒绝。2014年6月15日，小陆领取上月分红后，次日就不再来店。2014年12月，小陆将小周投资的这家咖啡屋告上了法庭，请求法院判令被告支付小陆2013年9月23日至2014年6月17日工资和未签订劳动合同二倍工资差额。小周却认为，他和小陆之间是合作关系并不是劳动关系，双方只能对簿公堂。合伙经营算劳动关系吗？

案例解析：

最终，法院确认小陆与咖啡屋不构成劳动关系，驳回了小陆的诉讼请求。

　　随着市场上青年创业项目越来越多，很多青年朋友都类似本案中小陆和小周投资的咖啡馆，他们之间究竟是否构成劳动关系呢？劳动关系与合伙关系有什么不同呢？笔者从主观和客观两个方面来做简要介绍。

　　一、劳动关系与合伙关系主观上合意内容不同。

　　劳动关系是指劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，劳动者为用人单位提供劳动并且该劳动成为用人单位业务活动的组成部分，用人单位支付报酬而形成的管理与被管理的经济社会关系。

　　在本文前述案例中，小陆系以合伙人的身份进入被告处任店长，可见双方之间并无建立劳动关系的合意。在主观意思表示层面，从双方约定内容可知，双方意在合作“共赢”，而非令小陆单纯地为咖啡店“打工”。双方约定中关于业务分红的约定可明显推出这样的判断。一方面，小陆认为的“劳动”的性质，实为其对双方基于合伙约定所形成的合伙关系这所付出的劳动，这种劳动包含了劳动提供者本身的直接利益，而非简单对咖啡屋所付出的劳动；另一方面，可将该合意的“劳动”理解为小陆对合伙关系的一种出资形式，以“经营管理劳动”出资换取分红和报酬；最后，该合意的“劳动”也是作为合伙人履行合伙之“共同劳动、共同经营”的合伙义务与责任的一种承担形式，其根本动因是促成合伙经营目的之实现。

　　二、劳动关系与合伙关系客观上是否体现支配关系不同。

　　在《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　本案中，双方之间并未形成事实上的劳动关系。首先，在基于合伙关系中，合伙双方的地位是平等的，未形成从属性的管理关系。从客观实际工作情况可看出，尽管小陆在小周投资的咖啡屋担任店长，但小陆作息时间并不固定，小陆自行安排作息时间的行为，表明咖啡屋对其亦不进行管理，双方之间未形成人身依附和支配关系，双方的权利义务和行为能力是对等和平等的。因此，本案中的小陆与咖啡屋之间不符合建立劳动关系的构成要件，对于小陆基于劳动关系提起的所有诉讼请求，最终法院均没有支持。

　　最后，笔者想提示的是，对于青年就业人群来说，无论是自主创业当“老板”，或是加盟入住当“合伙人”，还是求职打工当“劳动者”，都应当在工作之前，明确好各方的法律关系，尤其是区分好劳动关系和合伙关系，才能做到创业有道，创新有成。

案例四：“做一休一”特殊工时端午上班有加班费吗  

我在某商厦工作，单位实行做一休一，轮到法定节假日也不能休息。因此，经常会出现即使如元旦、春节等法定假日仍要上班的情况，可我从来没拿到过加班工资。单位的理由是：我是综合计算工时制，所以没有加班费。我想问：什么是综合计算工时制？就因为做一休一，端午节上班，是否依然没有加班费？

案例解析：

目前我国劳动领域主要存在两大类工时制度：一类是标准工时制；另一类是特殊工时制，包括综合计算工时制和不定时工时制。这两种工时制度在计算加班时间上存在区别。

　　标准工作时间为劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。综合计算工时制则是按照一定周期如周、月、季、年等综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同，超出部分视为加班。

　　怎样判断工作时间是否超出法定标准工作时间？周工作时间速算方法为:周工作时间=(全周7天×工作周期内实际工作天数×每天工作时间)÷工作周期天数。如有的“做一休一”职工，每周工作1天，休息1天，一个工作周期为2天，每天工作11.5小时，周工作时间=(7×1×11.5)÷2=40.25小时，即每周有0.25小时算做加班，应当按照《劳动法》第四十四条第(一)项规定另外支付150%的工资报酬。如果计算结果未超出40小时就不算加班。但是，即使是实行综合计算工时制或者不定时工时制，在法定节假日安排工作的，都应另外支付不低于工资的300%的工资报酬。

案例五：生产旺季强令员工连续加班构成强迫劳动吗？

自我们所在的玩具公司进入生产旺季后，由于大笔订单连续不断，加之交货时间非常紧迫，导致生产任务十分繁重。而为了按时交货，公司在既没有征求工会意见，也没有得到员工许可的情况下，即单方决定：在为期半年的旺季里，全体员工每天必须加班4小时，周六、周日全天照常上班。否则，按旷工扣发工资。如今，坚持了一个月的我们，因实在无法忍受，曾多次要求公司取消加班决定，但公司以处在旺季，其有权调整工作时间，且其已经向员工支付加班工资为由，不予理睬。请问：我们能否以公司系强迫劳动为由，强行解除劳动合同，并要求公司承担相应责任？

案例解析：

公司的行为构成强迫劳动，你们有权解除劳动合同，也有权要求公司承担赔偿损失、支付经济补偿金等责任。

　　强迫劳动是指用人单位违反劳动管理法规，以暴力、威胁、限制人身自由方法强迫员工劳动的行为。《劳动合同法》第三十八条第二款规定，对于用人单位强迫劳动者劳动的，“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”与之对应，在公司已经规定，如不按时加班，即对员工按旷工扣发工资相威胁，逼迫员工服从的情况下，公司的行为是否构成强迫劳动，你们能否随时解除劳动合同，取决于公司的行为是否属于“违反劳动管理法规”。回答无疑是肯定的。因为《劳动法》第四十一条、第四十二条分别规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第71条也指出：“协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。”而公司强令加班，只是由于玩具生产处于旺季，即根本不属于所列三种情形之一；每天加班4小时，没有周六、周日休息，每月加班达48小时以上，也大大超出了规定限额；甚至还根本没有与工会和劳动者协商。

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