【11.10案例学习】连续签订两次合同，无固定劳动合同如何签订？

经典案例学习：

案例一：连续签订两次合同，无固定劳动合同如何签订？

刘先生于2005年6月1日进入深圳某公司，双方签订的第二份合同是在2008年6月1日，合同期限为2008年6月1日至2011年5月31日。2011年6月1日，刘先生向公司提出请求：因公司与自己已经连续签订两次合同，根据劳动合同法的规定，已经具备签订无固定期限劳动合同的条件，要求公司续签劳动合同时，签订无固定期限劳动合同。请结合本案例分析，连续签订两次合同，无固定劳动合同如何签订？

案例解析：

知识点：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。

案例解析：本案例中，公司与刘先生在2005年6月，2008年6月连续签订两次劳动合同，最近一次的劳动合同将在2011年5月31日到期。用人单位与刘先生连续签订两次合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，刘先生的最后一份合同在2011年5月31日到期终止，他可以要求公司续签固定期限劳动合同。事实上，公司应该建立劳动合同台账，在员工合同到期前，沟通合同续签的事情，并提前签订劳动合同，避免出现劳动合同空档期，劳动合同未续签，劳动合同漏签等情况，进而避免不必要的法律风险。

第一次签订合同时间是2005年6月1日到2008年5月31日，第二次签订合同是2008年6月1日到2011年5月31日，其中从2008年1月1号劳动合同法实施后的合同相当于是签了两次，那么第三次签订劳动合同（2011年6月1日起）应该签订无固定期限合同。

案例二：如何规避风险，规范试用期管理？

员工试用期管理中，有关试用期期限的约定、工资约定、社保缴交、合同签订、试用期考察和记录、转正办理的及时性和严谨性、延长试用期做法是否妥当、试用期不合格或不符合录用条件是否有足够的证据证明等，这些都是需要我们重点关注和规避风险的地方。那么，请问：

1、你们公司员工的试用期转正是如何办理的？

2、在此环节，你们具体做了哪些规范性的操作和必要的措施来规避风险？结合企业实际，请分享你们的经验和做法。

案例解析：

试用期是一个法律概念，是指用人单位开始与劳动者建立劳动关系开始到劳动者转正之日止，其各方面都有严格的法律规定，用人单位基本无空子可钻。

        其实，试用期这三个字让劳动者心理感受是不舒服的，用就用，不用就不用，来个“试用”，这是不是与“试婚”、“试穿”、“试戴”等有一样的味道啊，总之，感觉就是不太好。还不如叫“适应期”、“磨合期”，因为后者是用人单位和劳动者相互平等关系，“试用期”感觉就是用人单位的单方面行为，劳动者显得很被动和处于不利位置。

         好了，还是回到正题吧，关于员工试用期的方方面面工作，我们必须严谨认真、依法依理办事，规范试用期管理，我们这方面也做得比较到位。

1、制定制度、统一规范。

         我们HR部门首先制定了员工试用期管理办法，对员工及各部门职责、员工入职手续、各种约定、合同签订、试用期考核、相关记录、转正条件、试用期延长、各种表格进行了详细规定，并每年进行适当修改，以规定和指导公司各部门和全体员工在试用期的管理。

          我认为，制定适合公司试用期管理的制度是最重要的，一是不能有违反法律法规的条款，二是不要追求十全十美，适合公司实际情况和便于实施。如果没有相应制度，而是大家凭着经验和感觉来进行，只会乱成一团。

2、入职前的一些内容。

         任何职位在入职前，我们都会与员工约定好以下一些内容，如果没有约定好，一般不会发出OFFER和入职的。

（1）  薪资福利。公司虽然有薪资等级制度，但根据面试情况，仍然需与面试合格者协定工资（包括具体数额、职等、薪级、加班底薪）、奖金（平时奖金、全勤奖、年终奖、工龄奖、加班奖、质量奖、超产奖、月度优秀奖等）、福利（五险一金的基数、电话费、水电费、住宿费、餐费、劳保用品等），其中涉及不少细节，由相关工作人员给予解释即可，这里就不罗嗦。

（2）  试用期限。我们目前与员工签订第一次劳动合同期限都是一年，试用期为一个月，这也合法，给员工讲解后都会同意。我们是不会随意设置试用期限的，因为现在的劳动者都十分清楚法律的规定。

（3）  岗位约定。员工入职部门、岗位、工作内容等约定也是十分重要的，公司会提供岗位说明书，其直接上级并就其内容进行讲解，对可能出现的其他临时工作也会给予说明，以达成基本的共识。

（4）  其他事项。员工根据自己的要求或公司对某岗位有特殊要求，可能还会有一些特别的约定，比如：公司聘用了一些外籍人士，会有护照、社保、出入境、住宿等特殊要求，HR部门也需要与其谈好，以免入职后引起不必要的麻烦。当然，有的员工还会针对社保转移、新农合等具体手续如何办理的咨询事项，这时也需要解释清楚。还有的员工会咨询公司管理风格、领导层学历和什么地方人士、组织结构、发展规划、工作有无健康影响等，一样需要给予实话实说。

3、试用期的一些事宜。

        员工进入试用期后，就开始了一系列的工作开展，这也是试用期管理的核心部分，有许多需要注意的事项，否则将可能引起劳动纠纷。

（1）  劳动合同签订。我们一般不会在入职当天进行劳动合同的签订，一般都是接近一个月试用期快满时给予签订，以留给用人单位和员工一定空间，如果想离职只需提前3天书面提出即可（有不少员工或用人部门认为，一旦签了劳动合同就可能不方便离职，我们虽然给予了解释，但仍有这样的理解和看法，感觉签了合同就“上了套”一样）。我们由员工关系专员专门负责此事，按照员工花名册时间顺序逐一找部门文员联系员工签劳动合同（包括补充协议），嘱咐其看清楚，如果有需要咨询的给予解释，个别难以回答的问题请HR部门领导解释后再签，员工签名、盖手印，其中一份合同给员工，并让员工签收。

（2）  入职培训管理。入职培训的纪律、考勤、考试情况，以及通过观察和问答，适应或认可公司企业文化情况。这一段时间，其实十分方便考察员工的性格、行为和工作习惯等，员工也可以更加深入了解公司的企业文化，双方相互判断是否是自己“想要的”，以便尽快做出决定，这个时候，既可以抓紧入职当初要求，也可以加深相互了解。需要注意的是，要尽可能的将员工逐渐感化成公司特色的员工，让那些不适合公司的较早做出选择。

（3）  绩效考核实施。员工进入各自岗位后，我们一般制定了按周进行的工作计划考核，如有具体项目的则以项目进展进行考核，包括有KPI内容，也有平时的协调、配合、违纪考核，以方便用人部门及时发现不合格人员，及早做出决定。这些考核，HR部门也会进行抽查，以防止用人部门凭个人爱好或打击报复。

（4）  工作情况跟踪。对于员工个人工作情况，直接上级或师傅要做好必要的记录，员工个人也要做工作日志，记录每天工作计划和完成工作情况，对相互间进行的工作交流也要进行记录，记录形式没有严格规定，只要把事情说清楚即可，HR部门要进行抽查。

（5）  用人部门管理。HR部门和副总要加强对各用人部门的监督和管理，特别是一些重要岗位的试用期管理，绝不能让某些领导由着性子来进行，更不能出现带有严重个人偏见的小团队意识和现象。我们就曾经出现过有的部门领导对不是他家乡的员工进行打击和排挤。这对公司团队建设和未来发展是极其不利的，一定要运用所有可用的资源给予批评、教育和处罚。

（6）  各种证据收集。在员工试用期中，我们要求了员工个人、用人部门、直接上级和HR部门一定要注重所有数据、事实的收集，凡事都要以事实说话、讲究诚信。能形成书面、邮件、声音等资料的就要尽量做成，不能形成也要尽量有证人。不管今后能否派上用场，一定都要形成相关记录。

4、转正手续办理。

          一般情况下，试用期结束前一周，员工个人填写试用期个人评价表，直接上级进行评价，用人部门和HR部门陆续评价，结合周考核，综合评价试用期情况，考核成绩达到70分以上，无重大违纪的给予转正，领导给予批准，HR部门并将转正员工名单进行公布，工资待遇等按预先协商的执行。

5、特殊情况处理。

          如果考核在69分以下或有重大违纪现象（如旷工2天以上、醉酒上班或记过以上处分的等），将被书面告之延长一个月试用（要求其签名）。

          如果考核在60分以下或有更严重的违纪现象（如旷工3天以下、受记大过处分的等），将被书面告之试用不合格（要求其签名）而解除劳动关系。 

          以上情况虽然有试用期管理办法进行规定，员工已然知道应当如此处理，但由于影响其个人职业生涯或员工情绪，用人部门和HR部门需要与员工进行妥善交流沟通，以免引起其他不必要的纠纷。

6、试用期二点建议。

            对于试用期员工的管理，我们就容易犯以下两种错误，所以提醒二点。

（1） 不闻不问，任其发展。我们曾经出现过一个员工，经过入职培训后下午分派到用人部门，安排好岗位后，就看制定、学文件，到第2天上午我巡查时就问他，他说还是安排看制度、学文件，既没安排师傅带他，也没有其他人和他说说话，我将此种给用人部门负责人讲了，他们说马上就改正，结果我下午再去看时，那个员工已经自离了，我叫招聘专员打了电话，结果是“感觉员工关系不好、缺乏沟通和关心，怕今后还是这样，工作没有乐趣，所以就自离了”。以上例子鲜明的告诉我们，用人部门的实际用人情况才是十分重要的。

（2） 过严考核，短期见效。用人部门比较容易要求“新人”早出成绩。殊不知，再强的新人也需要一段时间熟悉公司的具体情况，包括流程和制度，如果一周或10天内要求出成绩都是不太现实的。有的工作还需要更长时间才能见到成效。只要跟踪好新人的工作过程，是不是在认真工作，工作方法和技巧恰当否，这才是比较重要的。当然，如果较长时间或者试用期都快到期了，还没有较有起色的成绩也是说不过去的。

         从劳动合同法规定来看，第二章第16条到21条都是对试用期进行了严格的规定，要求用人部门必须守法，否则，将会按照第七章的相关规定进行处罚。可以说，用人部门在员工试用期中的自由空间十分有限，原来那些游走在法律空隙的行为将受到员工、劳动部门的共同监督，如果不能及时改正，将受到相应的处罚。

          在HR各种认证考试中，目前比较流行的有HR法务师，其实就是针对用人部门遵守劳动法、劳动合同法以及各种司法解释、地方法规的情况进行专业的操作，以避免普通HR者因为日常的繁琐事务而无法潜心研究和熟悉所有劳动法规的缺陷。我认为，在一般企业没有配备HR法务师或一般企业法律顾问对劳动法规不精通不专业的情况下，我们HR者也可以抽时间专门学习和研讨相关劳动法规，以指导我们的HR行为合法，并提醒和纠正其他部门的不合法劳动行为。

案例三：返聘人员未签劳动合同 不能要求双倍工资

去年3月，王女士年满50周岁，某实业总公司为其办理了退休手续，王女士开始每月领取退休金。今年1月，该公司想返聘王女士，打算与王女士订立书面退休返聘协议。王女士则认为，自己一直在该公司工作10年以上，不同意签订退休返聘协议，要求与公司订立劳动合同至55周岁。因王女士拒绝订立退休返聘协议，该公司书面通知王女士于5月31日终止工作关系。王女士遂向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位与其签订书面劳动合同，并要求单位支付其今年1月至仲裁裁决生效之日未订立劳动合同的双倍工资。

案例解析：

仲裁委经审理认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”王女士已达到法定退休年龄，并且办理了退休手续，显然已经属于达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的人员。某实业总公司与王女士建立的不是劳动关系，不用签订劳动合同，不适用未签劳动合同双倍工资的有关规定。

　　最终，仲裁委对王女士的请求不予支持。

案例四：与劳动者就进京落户 约定违约金无效

高校研究生李先生，毕业后进入一公司。公司在李先生入职时为其办理了进京落户手续，并约定了三年服务期及相应的违约金。入职第二年，李先生提出离职，双方解除劳动关系，但公司未为李先生办理档案转移手续。李先生起诉要求公司办理档案转移手续，公司则要求李先生支付违反服务期约定的违约金。

庭审中，公司则称在李先生入职之初，公司为其办理了进京落户手续，双方因此约定了三年服务期及相应违约金，现李先生在服务期内离职，理应支付违约金。在李先生支付违约金之前，公司无需为李先生办理档案转移手续。为此，公司提交了李先生入职时双方签订的《承诺书》。其中约定：“本人李先生为公司招收的应届毕业生，且由公司为本人办妥进京落户各项手续，本人与公司签订三年劳动合同，现本人郑重承诺，本人将严格履行此劳动合同，不管任何原因，如果本人没有履行此劳动合同期限，本人同意支付公司办理户口等经济损失和违约金。”对此，李先生认可《承诺书》的真实性，但对证明目的不予认可。

案例解析：

法院经审理认为，就档案转移问题，李先生与公司对双方劳动关系已经解除的事实均无异议，故法院对此事实予以确认。依据劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，因此该公司应依法为李先生办理档案转移手续。就违约金问题，我国现行相关劳动法律法规已明确规定，除违反因培训约定服务期及违反竞业禁止义务的情形外，用人单位均不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故《承诺书》中因办理进京落户手续所作出的关于违约金的约定，违反相关法律、法规，应属无效。最后，法院对该公司要求支付违约金的请求不予支持。

　　法官释法：

　　依据我国《劳动合同法》，用人单位与劳动者能合意约定违约金的情形仅限于专项培训及竞业限制两种情形。其一，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。其二，用人单位对负有保密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此，除上述法定情形外，用人单位均不得与劳动者约定违约金。在本案中，双方系因办理进京落户手续签订承诺书，并由此约定违反服务期的违约金，违反劳动法律、法规，应属无效。故法院对设备公司的相关请求未予支持。

案例五：无固定期限合同 是否可以解除

6月10日，某地劳动人事争议仲裁院接到陈某申诉称：他在某纸箱厂工作15年，单位与其签订了无固定期限劳动合同。因单位未给他参加社会保险，他要求解除劳动合同，但单位不同意。仲裁院经过调查，最终支持了陈某的请求。

本案的焦点是：无固定期限劳动合同是终生合同吗？是否可以解除？

案例解析：

在实践中，不少用人单位和劳动者对无固定期限劳动合同的解除，存在普遍性的理解错误，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”，认为签订了无固定期限劳动合同就进了“保险箱”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。

    无固定期限劳动合同是不约定终止日期的劳动合同。一般来说，对于订立了无固定期限劳动合同的劳动者来说，只要不出现法律规定的可以解除劳动合同的条件，就可以工作到退休。从这种意义上讲，无固定期限劳动合同就是终身合同，但这并不是说无固定期限劳动合同就不能解除。无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种类型，和固定期限劳动合同一样，经双方当事人协商一致，或者依照法定条件，都可以解除劳动合同。无固定期限劳动合同订立后，在履行过程中，只要任何一方提出解除劳动合同，另一方表示同意，双方达成一致意见，就可以根据《劳动合同法》第36条的规定解除劳动合同。另外，当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限劳动合同也可以依法定条件解除。例如，劳动者有《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定的情形之一时，用人单位就可以解除劳动合同。用人单位有《劳动合同法》第38条规定的情形之一时，劳动者就可以解除劳动合同。

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