地产裁员的道与法①

地产行业下行，因销售及利润双降，地产企业开始密集调整，以优化为由的人员裁减不断进行，特别是近期暴雷企业，以各种方式让员工离职。作为地产局中人，同行们都感受到了凛冬的寒意，担忧公司是否会裁员。为帮助地产同行保护自身权益，本期邀请律师团队就公司违法裁员相关问题进行探讨，看看我们的律师是如何分析。

一、遇到的几个合同风险

地产公司一般都会有强大的法务团队来不断优化劳动合同，其中制定了许多对公司有利的条款。公司通常利用以下条款为降薪、调岗等措施进行铺垫：

『薪酬构成约定为特定较低的基础薪酬，其他工资部分均以加班或绩效工资形式确定』

不少公司将基础薪酬约定为武汉市最低工资标准2010元/月，其他部分均为绩效，该条款对员工极为不利，公司可能随时因经营变化而调整工资发放。

『公司可以依据公司经营状况对员工进行单方调整岗位，如员工不服从调岗安排，则视为旷工或违反规章制度的行为』

公司经常以此条款进行单方调岗，不接受调岗便按旷工处理。

『员工出现某些情形会视为违反规章制度，公司享有合同解除权而不支付经济补偿金』

许多企业通过此类条款为后续公司裁员/调岗留下操作空间。而在入职或续签合同时，公司基于强势地位，员工不得已甚至都没仔细看合同就签订，后期通过法律程序维护自身权益时就会发现困难重重。


二、法律角度的维护自身权益建议

面对上述种种对劳动者不利的条款，并不意味着公司就可以依据这些条款来对劳动者任意地降薪、调岗、甚至解除，当员工面对公司以许多不合理的理由采取调岗降薪迫使员工主动离职，甚至无故将其辞退时，作为劳动者又该如何维护自身利益？

下面将根据《劳动法》以及以往办理的劳动仲裁案件之经验，给地产员工几点合理的建议：

1、很多公司经常会以员工『能力不足、工作态度不认真、工作中造成失误』等相对主观的理由来对员工进行调岗降薪，在收到公司调岗通知时，建议采取以下措施：

（1）要求公司提供合理的证据来证明调岗的合理性，注意拍照、录像、截图留存；

（2）不要轻易在调岗/放假/解除通知书上签字并认可，一旦签字认可后面大概率就失去了表达异议的权利；

（3）要及时以书面形式向公司人资主管/你的直接领导/公司相关领导提出异议。可通过微信、短信、电子邮件、快递邮件等方式，将不认可该行为的事实与理由以及诉求表达出来。这一步至关重要，如果在公司实施调岗降薪行为后一个月内没有及时地提出异议，就有可能视为员工认可该行为，并无异议，后续再以此为由申请仲裁/诉讼存在被驳回的可能性。

作为劳动者要清楚地知道，调岗降薪是对劳动合同内容的重要变更，必须要建立在理由合理，程序合法的前提下。公司不仅在事实上要有证据证明劳动者具有过错，不适合该岗位，同时程序上也要与员工协商一致，将结果告知送达给员工，并以书面形式签订新的劳动合同。任何一步没做到位，都可以成为提出异议的理由。


2、搜集公司的违法行为，保留好证据，与公司协商解决，必要时先发制人。建议员工在还未离职或被解除前固定保留好以下证据：

（1）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的其他证明材料，如劳动合同，工作牌、工作证、考勤记录、工资记录、社保记录、工作群聊记录、证人证言等。入职时间的确定尤为重要，入职时间直接决定了经济补偿金/经济赔偿金/社保缴纳等费用的数额。

（2）用人单位存在拖欠工资、未支付加班工资或未缴纳或少缴纳社保/公司的员工手册或其他规章制度有违法行为/未给劳动者提供劳保条件等方面的证据。

有了上述证据后，员工可以以此为依据与公司领导协商谈判，要求公司提供解决方案。在双方还未走到劳动仲裁之时，协商是解决问题最好的方式。注意协商过程尽量留痕，即使无法解决，劳动者也可以通过协商的过程固定好相应事实，积极取证，为仲裁、诉讼提供证据材料。

如果协商不成，劳动者可以以《劳动合同法》第38条之规定向公司单方提出解除劳动合同，主张经济补偿金，千万不要迫于压力提出因个人原因离职或与公司签订协商一致解除劳动合同的文件。


三、N/N+1/2N的是个什么事儿

来自法律的科普，以下内容引自知乎某位律师：

“N+1”并非法律上的用语，劳动合同法上虽然有类似规定，但其实可以使用范围非常有限，多数员工所能拿到的赔偿并不止“N+1”


什么是“N+1”？

“N”是指你入职几年，按每年支付一个月工资标准进行补偿，其中不满半年按半个月工资算，超过半年不满一年按一个月工资计算。

“1”是指在法律规定的几种情形出现（下文中有具体叙述），公司可以选择提前一个月通知员工后合法解除劳动合同，若公司没有提前一个月通知员工则应给予的一个月工资补偿，支付后亦可解除劳动关系。有的公司会称之为“代通知金”，还有的公司直接美其名曰是给予员工的额外补偿。

以上，是公司一般会给出的解释，那么在法律上呢？


1、 N这个概念，实际指的是劳动合同法上的经济补偿金，经济补偿金的适用范围很广，在这里不一一叙述，我们就谈谈裁员和开除的情况下，公司给予员工的赔偿是经济补偿金吗？

——答案是：不一定，要看具体情况。

情况一：开除

开除一般有几种情景：

（1）员工严重违反公司规章制度（规章制度中明确写明可以予以开除的情况，且该规章制度有经过工会或员工代表大会通过，并经员工签收）

————此时，公司开除员工不需要支付任何赔偿

（2）公司以各种奇葩理由，包括没有任何依据的工作不认真、不到位；工作表现不如意；业绩不达标等等开除员工（只要公司没有明确的依据和证据，都属于无理）

————此时，公司开除员工属于违法开除，应当支付员工2N的赔偿（法律上叫赔偿金，金额是经济补偿金的两倍即2N）

情况二：协商解除（包括以开除为名义，但诱导员工签订协商解除协议）

协商解除也有两种情况

（1）公司提出与员工协商解除，员工同意

————此时，公司给予员工的赔偿即为N

（2）公司以开除的名义与员工谈判，员工在不愿意的情况下，被公司诱导签下协商解除

————此时，公司给予员工的赔偿也为N

事实上，公司无理由开除员工，是要支付2N的赔偿，但大部分公司为躲避赔偿，会诱导员工签下协商解除协议，并仅支付N的赔偿，员工一旦签字，事后即便了解到了相关规定，但鉴于协议已经签订，员工基本也是无法再向公司要求2N赔偿的。

另外还有一种更恶劣的情况，公司会以劝退的形式开除员工，列举出员工在工作上的种种不尽如人意之处，诱导员工自行提交辞职信，或是签下“个人原因”离职的文件，在这种情况下，员工连N的赔偿都无法拿到。

情况三：裁员

关于裁员的情况，相对上述所说的要复杂些，很多人认为公司经济出现问题了，裁员似乎是理所当然的一件事，但法律上不是这样的，根据劳动合同法的规定，公司即便是出现经济困难，在裁员上仍然要受到很多限制。

我们直接看下法律的规定：

“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

划重点：公司裁员一定人数，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并将裁减人员方案经劳动行政部门报告后，才可进行。

——此时，公司的裁员是合法的，需要向员工支付的赔偿为N。

——但凡不满足上述程序或条件，公司的裁员都属违法。对员工而言，公司所谓的裁员就是违法开除，应当根据前面说的情况，给予员工2N的赔偿。


2、“1”的概念，在劳动合同上有类似规定，但适用范围极其有限

接下来我们看看什么是所谓的“1”。

《劳动合同法》第四十条

“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

根据上述的法律规定，只有以上三种情况，才有所谓的“1”，这也是我们法律上所说的“无过失辞退”，意思是，员工虽然没有过错，但鉴于员工确实无法提供正常的劳动，以及一定程度上的保护公司权益，给予公司合法辞退员工的权利。

在上述三种情况下，公司给予员工“N+1”的赔偿或提前一个月通知员工并给予“N”的赔偿后，可以辞退员工。

那么大家可以自己对号入座下，看看公司开除你的情况，是属于上述三种情况之一吗？如果不属于上述合法合理的情况吗，公司无合理理由（详见上面开除的情况）辞退员工的，员工有权要求的赔偿就不是“N+1”而是“2N”。


另外，我们单独谈下“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情况。

那么，公司经营不善可以看做是属于（三）的这种情况吗，这个我不敢跟你说100%不是，因为这个问题目前在实务上是有争议的。但就目前的观点来看，一般倾向认为“经营不善”是不属于的，裁员是不应该适用这条的。当然，这不是100%的确信，毕竟司法风向总会发生变化，现在不是，不代表再过几个月再过几年也仍然认为不是，在这里只作为大家的一个参考。当然，不管是与不是，经济裁员首先都必须符合前面说过的程序条件，否则连“经济裁员”都谈不上。