已发offer但体检不合格，公司能否取消录用？

作者宋教授 2018-05-11 09:08 17212

内容来自 2018-05-10 打卡话题

　　大家好，我们是一家刚成立不久的小公司，制度还不够完善，而且招聘压力大，所以基本都是先邮件发送offer，在offer中注明报到时提供入职体检报告。最近有一名员工体检结果显示有一些小病，领导不太想要，那么公司能否以体检不合格为由直接取消录用呢？
　　请问各位牛人，已发offer，但体检不合格能否取消录用？offer与体检的先后顺序应如何设计流程？体检不合格又该如何界定呢？

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我，经历过类似的情况。

  一、用人单位拒绝体检不合格应聘者案例。

  1、用人单位发送入职通知。

  红太狼公司招聘应聘者关系专员岗位，王春风前往应聘，面试后红太狼公司于2015年12月23日短信通知王春风于12月28日上午八点前来红太狼公司报到，并携带身份证复印件、照片、入职体检表、学历证明复印件等相关资料，并有“欢迎你加入我司”的词语。

  2、应聘者体检结果不合格。

  王春风于次日到江南皮革人民医院体检中心进行体检，体检结论为乙肝二对半定量检测2、4、5阳性（百度注：以前感染过乙肝病毒，现在正处于恢复期，乙肝病毒并未完全清除）。

  3、应聘者按照用人单位要求办理入职试岗。

  2015年12月28日王春风携体检报告等资料到红太狼公司处上班一天，红太狼公司告知王春风当天为试岗，领导还没批下来，随后王春风回家等通知未再继续上班。

  4、用人单位综合考量后，不同意录用应聘者。

  2016年1月4日红太狼公司称综合考虑王春风不适合这个岗位，因此未录用王春风。

  5、应聘者不服，要求用人单位支付损失并恢复劳动关系。

  红太狼公司违法要求医院对王春风进行乙肝检测，并在收到体检报告后拒绝王春风上班，存在明显的乙肝歧视，诉求赔偿。

  案例来源：（2016）湘01民终4277号，为尊重当事人隐私，名称有改动。

  6、关于本案例，主要存在的争议：

  第1种观点：用人单位已经发送入职通知书，应当办理入职。

  用人单位已经发送入职通知，因此，不能以应聘者体检不合格为由不办理入职手续。

  第2种观点：即便已经发送了入职通知书，用人单位有权了解劳动者身体情况，并综合考虑是否正式办理入职或试用。

  用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况订立的或者变更劳动合同的，属无效或者部分无效。

  7、法院判决：案件的争议焦点在于王春风与红太狼公司是否已经建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。从双方的行为来看，难以认定双方已经建立了劳动关系，王春风以短信通知中使用“欢迎你加入我司”的词语为由主张已经被录用依据不足，原审法院不予采纳。因此，对于王春风要求恢复劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。王春风主张误工费欠缺法律依据，原审法院不予支持。王春风主张红太狼公司实际系因乙肝歧视辞退王春风证据不足，原审法院不予认定。

  二、用人单位法律风险控制。

  1、入职通知书法律风险控制。

  入职通知书通常具有要约性质，是用人单位希望与应聘者订立正式劳动合同的书面请求。入职通知书要约经应聘者承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。

  除了录用通知书上明确录用可以撤销或撤回的情况外，用人单位不得随意撤销或撤回，否则就属于单方撤销合同（在法律上称为预期违约/缔约过失？）。如果应聘者证明其因为用人单位的违约行为遭受损失，那么用人单位应该对该损失承担赔偿责任。

  可以在录用通知书上明确列明录用通知书失效的条件，便于在劳动者出现上述情况时拒绝其入职。如劳动者超过报到期限的，用人单位可以不予录用。录用通知书中关于体检合格、《录用通知书》回复期限约定、（由劳动者提供的）办理用工手续一些必要文件齐备等内容应该成为解除条件中的重点内容。这样，如果用人单位在劳动合同签订之前发现劳动者存在上述情况的，可以及时终止已经建立的劳动关系。

  2、体检法律风险控制。

  用人单位对应聘者的体检结果，结合面试表现等其他因素，综合作出是否聘用的决定，但用人单位不能违反法律关于就业歧视的规定，尤其是不能歧视传染病病原携带者，不得强行将乙肝病毒清学指标作为体检标准，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。若违反此规定，有劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款，对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

  为防范在体检阶段因歧视而产生法律责任，可在招聘流程上改变通常将体检项目放在最后一个环节的做法，而选择将体检项目与面试同时进行。虽然将体检程序提前，可能扩大体检人员的范围，增加体检费用的支出，但对于用人单位防范违法就业歧视规定、降低法律风险，并无不利。

  三、法条链接：

  1、《中华人民共和国就业促进法》

  第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

  2、《中华人民共和国传染病防治法》

  第十六条国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

  传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

  3、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》

  第十九条从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员，必须按照国家有关规定取得健康合格证后方可上岗。

  4、《国家卫生计生委关于印发有碍食品安全的疾病目录的通知》

  国卫食品发〔2016〕31号

  附件：1.有碍食品安全的疾病目录
  根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国传染病防治法》规定，为规范接触直接入口食品工作的从业人员的健康管理，制定本目录。

  一、疾病目录
  (一)霍乱
  (二)细菌性和阿米巴性痢疾
  (三)伤寒和副伤寒
  (四)病毒性肝炎（甲型、戊型）
  (五)活动性肺结核
  (六)化脓性或者渗出性皮肤病

  二、我委适时根据食品安全需要、相关疾病预防控制情况等因素对本目录进行调整。

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