作为一名律师，我的分析如下~

作者冼武杰律师更新于：2014-11-10 07:45 16158

内容来自 2014-11-10 打卡话题

　　我们是一家食品生产企业，最近，在机电设备维修岗位想招录一名既懂技术又懂管理的人才，经过很长时间的筛选之后，终于有一名应聘者，无论从技术还是人员管理经验上都满足我们要求，他本人也愿意留下来，但是，他的上一家单位就是不批准他的离职，说是不愿意人才流失。而他本人因为想就近照顾家庭，对于到我们公司的意愿还是比较强烈的，已经去了原单位两趟，但那边就是不给办手续。
　　如果我们公司想录用这名劳动者，怎样规避风险？

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话不多说，我直接来做分析。

一、相关法律规定列举：

1、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第 17条：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。

2、《劳动合同法》第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

3、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用单位人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

二、法律分析：

（一）、用人单位招录劳动者时，验明劳动者与其他企业是否存在劳动关系，是用人单位的义务，劳动者没有与原单位解除或终止劳动合同的，用人单位不应与之建立劳动关系。

（二）、法律规定用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，应承担连带赔偿责任，这是基于一方面它破坏了他人合法的劳动合同关系，理应承担赔偿责任，另一方面，这种损失，数额一般不会太小，劳动者不一定有能力承担，而规定由用人单位承担连带责任，则保证了原用人单位的损失在实践中可以获得足额的赔偿。

（三）、用人单位承担赔偿责任须具备以下条件：1、劳动者与其他单位尚存在着劳动关系；2、劳动者与其他单位之间建立的是全日制劳动用工关系，因非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同；3、原用人单位的损失是具体的明确的可以量化的；4、原用人单位的损失与用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者之间存在着因果关系。

（四）结论：用人单位招录未解除劳动合同的劳动者，如给原单位造成损失的，就一定承担赔偿责任，这个是法律的明确规定，无法规避该风险的。

三、法律应对：

（一）招聘未与其他单位存在劳动关系的劳动者。

1、在招录劳动者时，需要劳动者提供前一家单位的离职证明，同时查询一下劳动者的缴交社保状态是否是已经停保了，一般而言，离职员工，前一家单位都会给该员工办理停保手续的。如二者（离职证明和社保状态）是一致的，一般法律风险就比较小了。

2、如原单位不愿意批准离职的，如本案的情形。鉴于《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。故用人单位可以建议该劳动者，通过EMS以书面的形式向原用人单位递交解除劳动合同通知书，30日后，其与原用人单位的劳动关系正式解除，这种情况下，无需原用人单位批准（要注意：寄送的是解除劳动合同通知书，而不是解除劳动合同申请书或辞职申请书，申请书会认定为是劳动者提出与单位协商一致解除劳动合同，这种情况下，需要用人单位同意的，不同意，视为协商不一致，双方还存在劳动关系。而通知书是不用用人单位同意的，属于预告性解除劳动合同），待该员工与原用人单位劳动关系已经解除后（查询是否递交书面的解除通知后超过30日），单位可以招录该劳动者。

3、考虑到实践中存在着劳动者可能会提供虚假的离职资料应聘，而单位未察觉的个别情况，单位可以在入职手续中，让劳动者声明：如果劳动者隐瞒相应情况（如没有解除原单位劳动关系、与其他单位有竞业限制义务等）导致单位承担赔偿责任的，单位有权向其追偿。如此操作，可以将单位的风险降到最低。（由此可看出：入职手续中一系列文件经过专业律师设计的好处）

（二）招聘与其他单位存在着劳动关系的劳动者。

1、取得其他单位同意兼职的法律文书。

2、招聘与其他单位建立的是非全日制用工的劳动者。

(三)与劳动者建立非劳动关系。

如可以考虑建立劳务关系或建立其他经济关系。

好了，今天就说这么多，咱们互相多学习！我发现打卡比写总结容易招揽粉丝啊，请大家多支持我，以便让大卡和小文子以后继续邀请我打卡，哈哈，也请各位HR朋友多在我的总结里互动！下次再见！

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全部评论(74) 我参与的评论

71楼木聪子

学习了，发送解除劳动合同通知书、入职材料申明、同意兼职法律文书，谢谢！

2016-04-29 10:52:11 回复赞(0)

70楼学而不殆

谢谢

2015-11-17 22:23:51 回复赞(0)

69楼琳贝儿1020

谢谢洗律师的专业指导，谢谢

2014-12-31 11:47:42 回复赞(0)

68楼 qq子衿

冼律师，您好！向您请教一个问题，我单位是一家由国企转变而来的股份制企业，由于各种原因，新招来的员工得到晋升需要相对较长的时间，工资待遇也不高，所以员工流失率比较高。提出辞职的员工大多都与企业签定了3、5年的劳动合同，合同并未到期，但多数人都能做到提前1个月通知我们，这些人中有的已在其他单位找好了工作。根据现在的劳动合同法对这些人也没有什么特殊的限制，企业只能同意其离职，但有些关键性的岗位对公司会造成很大的损失，现在有领导提出，可否在这些离职人员的档案里加上一页“”个人诚信不良记录“”来约束或减少人员流失，请问这样做合法，合理吗？恳请赐教！

2014-12-19 11:58:15 回复赞(0)

67楼糖糖m小童鞋

冼律师真可爱╮(╯▽╰)╭

2014-11-21 10:46:07 回复赞(0)

66楼二师姐

学习了专业知识，谢谢律师的分享。

2014-11-13 09:10:05 回复赞(0)

65楼 ggwmars

冼律师，您好。根据以上案例延伸出一个个疑问：有些雇员在入职时告知因各种原因无法提供离职证明（包括前家公司没有离职证明提供，或者离职一段时间但不知道有离职证明这回事等等）。就这种情况，以前工作过的公司会采取公司制作一份个人声明书，内容大概是：说所雇员承诺与前家公司不存在劳动关系及劳动纠纷，因此产生的劳动纠纷责任归个人，与XX公司无关。这种声明是否被法律承认？

2014-11-12 11:31:48 回复赞(0)