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试用期真的可以“呼之即来,挥之即去”吗?

作者 汪正楼律师 更新于:2018-10-18 07:46 48947
大家好,我公司最近新招了一位部门助理,主要工作内容为协助部门领导完成日常事务工作,经过三个月的试用期,各位同事都评价其工作态度较好,也虚心好学,工作也基本能够按时完成。但是部门领导认为助理工作较为琐碎,该员工工作没有自己的思路,需要手把手教她做哪些事情。在试用期结束时,部门领导认为该员工工作没有特色,让我们予以劝退。然而,助理岗位本来就比较基础,而且薪资并不高,有特色的员工也很难招到。那么我是该说服部门领导保留该员工还是该听从部门领导意见呢?
大家好,我公司最近新招了一位部门助理,主要工作内容为协助部门领导完成日常事务工作,经过三个月的试用期,各位同事都评价其工作态度较好,也虚心好学,工作也基本能够按时完成。但是部门领导认为助理工作较为琐碎,该员工工作没有自己的思路,需要手把手教她做哪些事情。在试用期结束时,部门领导认为该员工工作没有特色,让我们予以劝退。然而,助理岗位本来就比较基础,而且薪资并不高,有特色的员工也很难招到。那么我是该说服部门领导保留该员工还是该听从部门领导意见呢?
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试用期真的可以“呼之即来,挥之即去”吗?

说明:题主的问题确实存在两难,如果要解除劳动合同,在操作层面上还是存在一定的困难。具体的如何进行各方的沟通,笔者可能给不出什么建议。笔者仅从法律的角度就试用期解除劳动合同的一些共性问题,为大家提示一些法律风险,以供参考。


【要 点】

因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【案 例】

案件来源

南京市中级人民法院(2016)苏01民终8469号民事判决书。

案情简介

劳动者诉称:其于2016年2月17日入职公司,试用期到期前,公司用签订《销售人员劳动合同补充协议》作为转正的条件,如果不签就自动离职,刘某没有签,公司就单方面解除了合同。刘某认为公司未遵守劳动法的相关法律法规,请求法院判决支付经济补偿。

公司辩称:刘某在试用期内,存在迟到、外出不登记、不如实考勤等违纪行为,没有责任心,业绩较差等行为,公司的解除行为合理合法,请求法院驳回刘某的诉讼请求。

法院查明:刘某于2016年2月17日入职公司从事销售工作,双方签订了劳动合同并办理了社会保险。合同约定的试用期自2016年2月17日起至2016年3月17日止,试用期工资待遇为3200元/月。试用期临近届满时,公司要求签订《销售人员劳动合同补充协议》,因刘某不同意故没有签。2016年3月15日,公司以试用期不合格为由解除与刘某的劳动合同,并办理了离职交接等手续。

法院判决

公司违法解除试用期劳动合同,应当支付赔偿金。

【分 析】

一、公司败诉的原因

在用人单位的用工过程中,很多用人单位认为既然是试用期,就可以随意解除劳动合同。这种看法是错误的,试用期解除劳动合同也要严格按照法律的规定要求来进行。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”

按照以上规定,试用期解除劳动合同由用人单位负举证责任,案例中的公司之所以败诉,就是因为没有证据来证明刘某不符合录用条件。


二、用人单位解除试用期劳动合同的情形

《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”依据该规定,劳动者有以下情形的,用人单位可以解除试用期合同:

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、严重违反用人单位的规章制度的;

3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

5、因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

6、被依法追究刑事责任的;

7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

只有出现以上8种情形,用人单位才可以与劳动者解除试用期劳动合同。其中第1种情形是试用期特有的情形,其他情形在非试用期也可以使用。


三、用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的合法流程

1、制定录用条件

使用不符合录用条件解除劳动合同的前提是要制定录用条件,法律将制定录用条件的权利赋予了用人单位,由用人单位根据自身的具体情况制定录用条件。可以从以下几个维度制定录用条件:

(1)诚信信息,也即防欺诈信息。双方建立劳动关系要建立在诚实信用的基础上,比如身份、身体、学历、专业技术、历史背景、工作经验等。

(2)入职手续条件,可将如下条件视为不符合录用条件:

a不符合招聘条件的;

b无法提供解除或终止劳动关系证明的;

c不具备政府规定的就业手续的;

d无法提供办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的证明文件的;

e未经用人单位书面许可不按劳动合同约定时间到岗的;

f与原用人单位存在竞业限制约定且用人单位在限制范围之内的。

(3)岗位职责条件。建议用人单位将岗位职责的要求具体明确的量化至录用条件当中。

(4)遵守规章制度条件。在录用条件中明确应遵守用人单位规章制度的条件,并及时查收、阅读、学习,受其约束,不能以不知晓为由而不遵守。

(5)请假、迟到、早退次数。直接规定请假几天以上的就是不符合录用条件。规章制度中违纪要达到严重才可以解除,录用条件当中的请假、迟到、早退次数可以适当的宽松,而且不需要经过规章制度制定时的民主程序。

(6)造成损失。同以上一点,可以规定比较低的造成损失的标准。

(7)兼职条件。明确不充许兼职,一经发现,视为不符合录用条件。

(8)档案存放情况以及社会保险缴纳情况。将劳动者不愿意缴纳社会保险或不按企业规定存放档案的情形,作为不符合企业的录用条件加以明确。

(9)绩效考核条件。针对一些主要依靠业绩衡量是否胜任的职位来说,应当将试用期内完成多少业绩目标具体明确至录用条件中。

(10)试用期各种考试。试用期要通过各种理论考试、培训考试等,如不能通过相应的考试,即为不符合录用条件。

重点强调,用人单位一定要使用客观可量化的标准作为录用条件,切忌使用“工作积极、表现优秀、团结同事”等无法量化的主观感受作为录用条件,因为主观性的评价无法用相应的证据进行证实。

在题主提出的问题中,部门领导提出的“工作没有思路、手把手教、工作没有特色”等劝退理由就比较主观,无法进行衡量及证明。如果真的要进行解除,HR在明面上不能以这些理由来解除,而是要用其他方法。比如,在以上列举的条件当中选取不符合的方面,最为简易的操作可能是各种考试。

2、将录用条件告知劳动者

这里的告知是符合证据要求的告知,有两种方式:

(1)直接写在劳动合同当中,签订劳动合同的同时,也就起到了告知作用。

(2)单独制作录用条件确认函,让员工签字确认。

不正确的方式是口头、公告栏、网站、微信群、QQ群等,这些方式无法证明已经将录用条件告知劳动者了。

3、将违反录用条件的事实用证据固定下来

用人单位可以通过以下几种方式固定证据:

(1)最好的办法就是让员工对违纪事实进行自认,比如写检讨书。

(2)找员工谈话时做录音,将事情发生的时间、地址、人物、起因、经过、结果,都在录音里反映清楚。

(3)有其他当事人或在场旁观人员的,第一时间做笔录。

(4)及时保存好监控录像、照片、视频等。

一定要有证据来证实员工存在不符合录用条件的情形,同时,收集到的证据要保留原件。

4、在做出解除决定前将解除理由通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”

《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。”

用人单位不必担心通知工会程序,法律规定是研究工会意见,最终的决定权还是在用人单位,强调的是必须要有这个程序。


综上,用人单位与试用期员工解除劳动合同,要按照法律规定的流程进行。只要按照本文所述流程操作,解除试用期劳动合同并非难事。


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2024-04-25 15:34
徐渤bobo

16楼 徐渤bobo

#赞赏# 很全面的使用期解除合同教学

2018-10-25 15:50:48 回复 赞(0)
徐宁神采奕奕

15楼 徐宁神采奕奕

从律师的角度就够洋洋洒洒地发挥了,赞!有理有案。

2018-10-25 15:09:00 回复 赞(0)
诗筠

14楼 诗筠

谢谢

2018-10-25 13:16:52 回复 赞(0)
机器猫81577

13楼 机器猫81577

单位会变相提供证据,受聘员工很委屈!

2018-10-25 12:47:23 回复 赞(0)
Lanxi1484719128

12楼 Lanxi1484719128

谢谢分享

2018-10-25 11:46:43 回复 赞(0)
卫青58623

11楼 卫青58623

已学习,谢谢老师分享

2018-10-25 10:23:38 回复 赞(0)
Gloria75548

10楼 Gloria75548

对于基础HR,这是满满的干货,要解除劳动合同须要有证据证明该员工不符合条件

2018-10-25 10:01:49 回复 赞(0)
猪猪侠萌宠

9楼 猪猪侠萌宠

员工签字确认的录用条件,不合符录用条件证据收集,解除程序须合法!谢谢分享,学习了!

2018-10-25 09:56:35 回复 赞(0)
一鼻子灰

8楼 一鼻子灰

证据和痕迹很重要,这些就是细化工作的要求。每天进步一点儿,谢谢分享,学习了。

2018-10-25 09:46:10 回复 赞(0)
撒旦釁

7楼 撒旦釁

已学习
谢谢

2018-10-25 09:25:30 回复 赞(0)
阿东1976刘世东

6楼 阿东1976刘世东

#赞赏# 向汪老师学习劳法,试用期管理要注意痕迹管理和证据的收集。

2018-10-25 09:05:33 回复 赞(0)
文森特王

5楼 文森特王

不错学习了。有实例加点评还有重点,绝对的干货。不像某些不是理论就售书售课,还有一堆苟同的。

2018-10-25 08:55:23 回复 赞(0)
MINION

4楼 MINION

打卡学习,谢谢分享!

2018-10-25 08:53:59 回复 赞(0)
爱新知

3楼 爱新知

打卡学习,谢谢分享!

2018-10-25 08:46:59 回复 赞(0)
刘许267

2楼 刘许267

谢谢!!~赞

2018-10-25 08:05:37 回复 赞(1)
0925100

1楼 0925100

分享

2018-10-25 08:04:32 回复 赞(1)

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