说明:题主的问题确实存在两难,如果要解除劳动合同,在操作层面上还是存在一定的困难。具体的如何进行各方的沟通,笔者可能给不出什么建议。笔者仅从法律的角度就试用期解除劳动合同的一些共性问题,为大家提示一些法律风险,以供参考。
【要 点】
因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
【案 例】
案件来源
南京市中级人民法院(2016)苏01民终8469号民事判决书。
案情简介
劳动者诉称:其于2016年2月17日入职公司,试用期到期前,公司用签订《销售人员劳动合同补充协议》作为转正的条件,如果不签就自动离职,刘某没有签,公司就单方面解除了合同。刘某认为公司未遵守劳动法的相关法律法规,请求法院判决支付经济补偿。
公司辩称:刘某在试用期内,存在迟到、外出不登记、不如实考勤等违纪行为,没有责任心,业绩较差等行为,公司的解除行为合理合法,请求法院驳回刘某的诉讼请求。
法院查明:刘某于2016年2月17日入职公司从事销售工作,双方签订了劳动合同并办理了社会保险。合同约定的试用期自2016年2月17日起至2016年3月17日止,试用期工资待遇为3200元/月。试用期临近届满时,公司要求签订《销售人员劳动合同补充协议》,因刘某不同意故没有签。2016年3月15日,公司以试用期不合格为由解除与刘某的劳动合同,并办理了离职交接等手续。
法院判决
公司违法解除试用期劳动合同,应当支付赔偿金。
【分 析】
一、公司败诉的原因
在用人单位的用工过程中,很多用人单位认为既然是试用期,就可以随意解除劳动合同。这种看法是错误的,试用期解除劳动合同也要严格按照法律的规定要求来进行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”
按照以上规定,试用期解除劳动合同由用人单位负举证责任,案例中的公司之所以败诉,就是因为没有证据来证明刘某不符合录用条件。
二、用人单位解除试用期劳动合同的情形
《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”依据该规定,劳动者有以下情形的,用人单位可以解除试用期合同:
1、在试用期间被证明不符合录用条件的;
2、严重违反用人单位的规章制度的;
3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5、因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
6、被依法追究刑事责任的;
7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
只有出现以上8种情形,用人单位才可以与劳动者解除试用期劳动合同。其中第1种情形是试用期特有的情形,其他情形在非试用期也可以使用。
三、用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的合法流程
1、制定录用条件
使用不符合录用条件解除劳动合同的前提是要制定录用条件,法律将制定录用条件的权利赋予了用人单位,由用人单位根据自身的具体情况制定录用条件。可以从以下几个维度制定录用条件:
(1)诚信信息,也即防欺诈信息。双方建立劳动关系要建立在诚实信用的基础上,比如身份、身体、学历、专业技术、历史背景、工作经验等。
(2)入职手续条件,可将如下条件视为不符合录用条件:
a不符合招聘条件的;
b无法提供解除或终止劳动关系证明的;
c不具备政府规定的就业手续的;
d无法提供办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的证明文件的;
e未经用人单位书面许可不按劳动合同约定时间到岗的;
f与原用人单位存在竞业限制约定且用人单位在限制范围之内的。
(3)岗位职责条件。建议用人单位将岗位职责的要求具体明确的量化至录用条件当中。
(4)遵守规章制度条件。在录用条件中明确应遵守用人单位规章制度的条件,并及时查收、阅读、学习,受其约束,不能以不知晓为由而不遵守。
(5)请假、迟到、早退次数。直接规定请假几天以上的就是不符合录用条件。规章制度中违纪要达到严重才可以解除,录用条件当中的请假、迟到、早退次数可以适当的宽松,而且不需要经过规章制度制定时的民主程序。
(6)造成损失。同以上一点,可以规定比较低的造成损失的标准。
(7)兼职条件。明确不充许兼职,一经发现,视为不符合录用条件。
(8)档案存放情况以及社会保险缴纳情况。将劳动者不愿意缴纳社会保险或不按企业规定存放档案的情形,作为不符合企业的录用条件加以明确。
(9)绩效考核条件。针对一些主要依靠业绩衡量是否胜任的职位来说,应当将试用期内完成多少业绩目标具体明确至录用条件中。
(10)试用期各种考试。试用期要通过各种理论考试、培训考试等,如不能通过相应的考试,即为不符合录用条件。
重点强调,用人单位一定要使用客观可量化的标准作为录用条件,切忌使用“工作积极、表现优秀、团结同事”等无法量化的主观感受作为录用条件,因为主观性的评价无法用相应的证据进行证实。
在题主提出的问题中,部门领导提出的“工作没有思路、手把手教、工作没有特色”等劝退理由就比较主观,无法进行衡量及证明。如果真的要进行解除,HR在明面上不能以这些理由来解除,而是要用其他方法。比如,在以上列举的条件当中选取不符合的方面,最为简易的操作可能是各种考试。
2、将录用条件告知劳动者
这里的告知是符合证据要求的告知,有两种方式:
(1)直接写在劳动合同当中,签订劳动合同的同时,也就起到了告知作用。
(2)单独制作录用条件确认函,让员工签字确认。
不正确的方式是口头、公告栏、网站、微信群、QQ群等,这些方式无法证明已经将录用条件告知劳动者了。
3、将违反录用条件的事实用证据固定下来
用人单位可以通过以下几种方式固定证据:
(1)最好的办法就是让员工对违纪事实进行自认,比如写检讨书。
(2)找员工谈话时做录音,将事情发生的时间、地址、人物、起因、经过、结果,都在录音里反映清楚。
(3)有其他当事人或在场旁观人员的,第一时间做笔录。
(4)及时保存好监控录像、照片、视频等。
一定要有证据来证实员工存在不符合录用条件的情形,同时,收集到的证据要保留原件。
4、在做出解除决定前将解除理由通知工会
《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”
《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。”
用人单位不必担心通知工会程序,法律规定是研究工会意见,最终的决定权还是在用人单位,强调的是必须要有这个程序。
综上,用人单位与试用期员工解除劳动合同,要按照法律规定的流程进行。只要按照本文所述流程操作,解除试用期劳动合同并非难事。
16楼 徐渤bobo
#赞赏# 很全面的使用期解除合同教学
15楼 徐宁神采奕奕
从律师的角度就够洋洋洒洒地发挥了,赞!有理有案。
14楼 诗筠
谢谢
13楼 机器猫81577
单位会变相提供证据,受聘员工很委屈!
12楼 Lanxi1484719128
谢谢分享
11楼 卫青58623
已学习,谢谢老师分享
10楼 Gloria75548
对于基础HR,这是满满的干货,要解除劳动合同须要有证据证明该员工不符合条件
9楼 猪猪侠萌宠
员工签字确认的录用条件,不合符录用条件证据收集,解除程序须合法!谢谢分享,学习了!
8楼 一鼻子灰
证据和痕迹很重要,这些就是细化工作的要求。每天进步一点儿,谢谢分享,学习了。
7楼 撒旦釁
已学习
谢谢
6楼 阿东1976刘世东
#赞赏# 向汪老师学习劳法,试用期管理要注意痕迹管理和证据的收集。
5楼 文森特王
不错学习了。有实例加点评还有重点,绝对的干货。不像某些不是理论就售书售课,还有一堆苟同的。
4楼 MINION
打卡学习,谢谢分享!
3楼 爱新知
打卡学习,谢谢分享!
2楼 刘许267
谢谢!!~赞
1楼 0925100
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