《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问 ...

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》解读

（粤高法〔2012〕284号）

作者：邱厚贤 中国劳动争议网劳动法顾问

一、制订宗旨

（一）制定目的

1、加强裁审衔接，统一法院和仲裁机构处理劳动人事争议案件的裁判标准。

2、明确适用社会保险法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法时存在的问题。

（二）文件性质

1、并非法律法规规章规范性文件、司法解释。法律法规、司法解释今后有新规定的，从其规定。

2、广东省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构办理劳动人事争议案件的内部指引和标准，办案时参照执行。

3、广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会和各地人民法院、仲裁机构此前制订的会议纪要、指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准；不冲突的，相互补充。

4、用人单位可作为劳动用工管理的依据。

（三）执行时间

1、纪要下发之日，即2012年7月23日。

2、已立案、未审结的案件按纪要的标准裁判。

二、适用《社会保险法》的若干意见

（一）社会保险争议处理的基本原则

1、用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。

劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。

解读：

（1）劳动争议调解仲裁法所称“社会保险争议”，目前暂时按狭义理解为“社会保险待遇损失争议”，但突破之处在于首次明确养老保险待遇损失争议属于劳动争议。

（2）此外，基于社会保险关系产生的具有给付内容的争议，作为劳动争议处理，例如：

①前款规定的劳动者垫付用人单位应承担社会保险费后要求返还的；

②因用人单位原因拖延办理领取基本养老保险待遇手续导致待遇（工资）损失的；

③缴费基数低于本人工资导致工伤保险待遇差额的；

④因用人单位超过规定期限或者未按规定程序为参保职工申领导致的生育保险、失业保险待遇的；

⑤与社会保险有关的劳动保护、休假、工资福利等。

（3）建立（转移）社会保险关系或者社会保险缴费纠纷等行为之诉不属劳动争议。

（4）下面第2条第一款规定的已参加基本养老保险但未及时足额缴纳养老保险费、劳动者要求及泵养老保险待遇损失赔偿的不属劳动争议。

（二）基本养老保险争议

2、劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。

按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。

解读：粤人社发〔2011〕237号文适用于“所在单位关闭破产，被吊销营业执照、被撤销、无生产经营能力等原因无力承担缴费责任或因超过法定时效无法要求用人单位补缴，从未参加我省城镇企业职工基本养老保险的各类人员。”该条规定的意义在于对符合条件的劳动者进行指引和建议。

劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：

（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；

（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；

（3）劳动者达到法定退休年龄。

解读：为贯彻《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，本条对基本养老保险待遇损失争议的构成要件做了严格规定。此外，对待遇损失赔偿如何计算未做规定。

（三）基本医疗保险待遇损失赔偿争议

3、用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。

解读：未为员工参加基本医疗保险的企业违法成本和风险加大。实践中对于已发生的医疗费是否符合基本医疗保险待遇标准，有三种方式：一是仲裁机构或者法院依职权按目录确定；二是委托医疗保险经办机构虚拟确定；三是用人单位举证确定。企业很难界定那些药品属于社保局的药品目录，所以可能面临全额报销的医疗费用的风险。为降低用工风险，建议非常关注成本的企业必须参加工伤保险和医疗保险，目前广州已经不能先行参加工伤保险，可考虑委托有资质的代理公司（如：比拓国际）到其它城市代为购买。

（四）工伤保险待遇损失赔偿争议

4、用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

解读：根据新《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

用人单位未在本条规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”

而根据本条，如果双方超过法定期间导致工伤认定部门不受理认定申请的，职工还可主张人身损害赔偿，用人单位承担民事侵权损害赔偿责任。另请注意但书部分，如有证据例如协议书、通知等可以证明用人单位对劳动者构成工伤或职业病无异议的，用人单位仍须承担工伤保险责任。

5、劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。

解读：生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，用人单位按照民事过错责任另须承担精神损害赔偿责任。此外，依据劳动合同法第八十八条规定，劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的，用人单位须承担赔偿责任。

6、劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。

解读：依据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，用人单位可扣除已获得民事赔偿的工伤医疗费和丧葬费，其余部分应按照工伤保险条例规定支付。本条在原来的基础上增加“辅助器具费”，支付方式见第7条规定。

7、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。

解读：有关厂家出具证明的同时，还应出具与统筹地区社会保险经办机构签订的服务协议，以合理确定费用。但超出合理范围的，对厂家暂无约束性、强制性措施。

8、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工以及用人单位使用的童工发生工伤事故，确需安装辅助器具，除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金外，职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的，应予支持。辅助器具安装和更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至职工或童工70周岁止。

解读：非法用工主体和责任的确定，依据原劳动保障部《非法用工人员一次性伤亡赔偿办法》和广东省劳动争议仲裁委员会《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》（粤劳仲〔2004〕2号）。

9、用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作为劳动争议处理。

（四）失业保险待遇损失赔偿争议

10、用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。

解读：《广东省失业保险条例》第十四条规定了领取失业保险金资格，失业保险待遇除失业保险金（农民合同制职工一次性生活补助）外，还有失业期间医疗补助金、死亡抚恤待遇。实践中失业保险待遇损失赔偿仅指失业保险金（农民合同制职工一次性生活补助）。

三、适用《劳动合同法》的若干意见

（一）劳动争议的排除性规定

11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

解读：劳动合同法第四十四条和劳动合同法实施条例第二十一条：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院劳动争议司法解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本条作出规定后更加完善。

（二）四类特殊劳动争议

12、下列争议，作为劳动争议处理：

（1）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；

（2）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；

（3）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

解读：鉴于某些地区仲裁机构和法院对未休年休假工资和高温津贴的性质有不同理解而不作为劳动争议处理，为统一标准而专门制定。此外，对于非法用工如外国政府、企业、组织在华办事机构直接招用中国雇员，再次强调作为劳动争议处理，但是否按劳动法律规定的劳动关系权利和义务进行调整，在接下来的条文中进一步细化，总体思路是与正常劳动关系要有所区别。

13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

解读：广州市中院2009年10月关于审理劳动争议案件的参考意见第12条有类似规定。对建设工程中的劳务分包，不再直接认定具有劳动关系但要承担工伤待遇和工资支付的连带责任。当然，工伤认定部门已认定工伤的除外。

（三）未订立书面劳动合同二倍工资争议处理

14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

解读：劳动合同法实施条例第六条对用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的处理和二倍工资、解除经济补偿做出了明确规定，但因实践中出现非因用人单位导致超过一个月无法订立劳动合同的情形，例如不可抗力等客观因素、劳动者无理拒签等，故有些地方的仲裁机构和人民法院如佛山2011年指导意见中认为二倍工资支付须区分原因。本条再次明确劳动合同法及实施条例的原则，即书面劳动合同的订立或者订立不成要解除劳动关系必须在一个月内完成，否则劳动者不订立的，不但要支付二倍工资，解除时还要支付经济补偿。

二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

解读：二倍工资差额不再以固定的正常工作时间工资为标准，而是按应支付二倍工资期间每月实际应得工资含加班工资、病假工资等，但不包括非按月领取、不固定支付周期和特殊津贴如高温津贴等项目。每月应得工资由用人单位举证证明。

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

解读：很多人认为二倍工资的起算以“用工之日”为标准，而劳动关系建立的标志是用工，因此二倍工资只会发生在初次用工；而实践中劳动合同到期后用人单位不续签书面劳动合同，没有法定的二倍工资支付责任。为纠正这一做法，故规定本条。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

解读：按照劳动合同法实施条例第七条的规定，自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，二倍工资的支付以十一个月为限，超过一年“视为”已订立无固定期限劳动合同。虽然应当订立而未订立无固定期限劳动合同争议也有二倍工资，但“视为”订立不同于“应当”订立，法律责任不同。

15、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

解读：本条规定二倍工资差额的仲裁时效和保护期间。按劳动合同法规定，二倍工资系按月支付，故处理时不按连续侵权做整体保护，而是按月保护。保护劳动者主张权利之日（通常是劳动者就二倍工资申请仲裁之日或者用人单位拒付之日）前一年以内的二倍工资差额。例如，劳动者于2008年1月1日入职，2008年12月31日解除劳动关系时仍未订立书面劳动合同，如2009年1月1日申请仲裁，则保护11个月；如2009年7月1日申请仲裁，保护6个月（2008年7月至12月）；如2010年1月1日申请仲裁，则不予保护。

（四）无固定期限劳动合同争议处理

16、劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将仲裁或诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的，劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

解读：无固定期限劳动合同订立争议，被确定为确权之诉而非行为之诉，以便于执行。

17、劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

解读：套用民事的契约自由、意思自治原则，符合条件的劳动者已订立固定期限劳动合同或者办理终止、解除劳动合同手续，事后反悔要求重新订立无固定期限劳动合同，如无证据证明存在欺诈、胁迫等可认定无效情形，不予支持。用人单位在办理相关手续时应有书面记录证明劳动者的选择系其真实意思表示。

18、劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。

解读：某些人理解劳动合同法规定的“连续工作”系提供实际正常劳动，不包括病休、生育等，特别是在劳动合同期限届满后因医疗期、女职工“三期”等导致劳动合同期限顺延。本条的意义在于澄清误解。

19、用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

解读：广州市仲裁委与中院2011年10月25日会议纪要第15条规定，在第二次劳动合同期限届满时，双方特别是用人单位同意续订劳动合同，而劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，才予支持。本条回归到普遍的理解，即第二次劳动合同期限届满时，是否续签及续签何种类型的劳动合同，劳动者有选择权和决定权。

20、劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。

解读：本条在于限制劳动者滥用权利，避免因无固定期限劳动合同无法或者未能及时订立而导致发生事实劳动关系。如劳动合同约定与实际履行不一致的，用人单位应举证证明劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，实践中劳动报酬、工作地点等易举证和认定，但劳动条件、福利待遇、劳动保护等较难举证和认定。

（五）竞业限制经济补偿争议处理

21、劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持。

解读：劳动合同法及实施条例对竞业限制经济补偿的支付形式和标准没有明确规定，但按立法原意应理解为在离职后按对等原则合理支付。实践中出现用人单位在劳动关系存续期间已经列明项目支付，对用人单位的该做法，不予支持。

（六）变更劳动合同特殊争议处理

22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）无其他违反法律法规的情形。

解读：相关法律法规规定，劳动者不能胜任工作、职工患病或非因工负伤、工伤和患有职业病职工、女职工在“三期”内等原因，应当安排力所能及的工作，否则应予以调岗。但应否协商后书面变更劳动合同，还是用人单位可以单方合理调整？！目前存在不同理解，所发生的争议主要集中在是否构成被迫解除劳动合同。

原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》规定，劳动者不能胜任工作等原因，用人单位调整工作岗位的属于用工自主权。中山市、佛山市中院的指导意见也认为可以单方合理调整。本条规定同时符合四项条件的可以合理调整。

此外，关于工作地点的调整，深圳市中院关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见（2009.4.15）第85条规定：“用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。向市外搬迁的，按劳动合同法第四十条第三项支持经济补偿。”而广州市劳动和社会保障局《关于做好“双转移”和“退二进三”企业职工安置工作的意见》（2009年9月1日，穗劳社关〔2009〕2号）规定：“凡上下班可乘坐使用财政补贴公交月票的本市公共交通工具，或由企业提供免费交通工具接送，或职工超出原交通费部分合理开支由企业进行补贴的，不需变更劳动合同。”

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

解读：用人单位不符合条件但仍调整工作岗位，劳动者就此有争议的，应自实际变更之日起的仲裁时效一年内申请仲裁，超过法定仲裁时效事后提出被迫解除劳动合同的，不予支持。用人单位应对实际变更之日承担举证责任。

（七）加付赔偿金、额外经济补偿金规定的适用

23、劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

解读：再次强调劳动合同法第八十五条规定的支付行政处理前置程序。

24、劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。

解读：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》未废止、待修订，实践中不再适用关于额外经济补偿的规定，但对于医疗补助费未作规定。

25、用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

解读：在上述特殊情形下，劳动者行使被迫解除权受到一定限制，即应当给予用人单位自行纠正的机会。

26、用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。

解读：违法解除劳动合同的法律后果就是用人单位支付赔偿金，额外一个月工资即“代通知金”仅适用于劳动合同法第四十条规定的三种解除情形。

（八）解除劳动合同争议处理

27、用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。

解读：对劳动合同法第三十八条第二项规定的“未及时足额支付劳动报酬”做了一定限制。

28、劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

解读：按照解除当时劳动者的真实意思表示而非事后理由确认劳动者的被迫解除权，用人单位应举证证明解除时劳动者的理由及是否属于其真实意思表示。

29、劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

解读：实践中因自动离职、“两不找”等原因，出现解除或者终止劳动合同不规范的现象，处理时较难确定原因和责任，故认定属于单位提出、双方协商解除较为合理。

30、用人单位经营者欠薪逃匿，劳动者依照《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿的，应予支持，经济补偿的支付年限从用工之日起算。

解读：本条明确欠薪逃匿、用人单位支付解除劳动合同经济补偿的适用依据。

（九）经济补偿的法律适用

解读：劳动合同法第九十八条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定（违反和解除劳动合同经济补偿办法、广东省劳动合同管理规定等），用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

31、用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

解读：经济补偿基数无须分段计算，按前十二个月平均应得货币性收入计算，如超职工月平均工资三倍的按三倍计算。经济补偿年限的分段计算按下条规定。

32、劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：

（1）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

（2）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。

解读：为简化法律适用，归纳为以2008年1月1日劳动合同法实施之日为界，按旧规定不须支付经济补偿的，年限自2008年1月1日起算；按旧规定须支付经济补偿的，年限不分段计算，而是自用工之日起算；但是新旧规定对年限有限制性规定的，2008年1月1日前后的年限分别按当时或先行规定受限制。

33、《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。

解读：再次明确劳动合同法实施条例第二十五条的规定。赔偿金没有分段计算。

34.不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。

解读：非法用工的法律责任并非按正常劳动关系的全部义务责任处理。

四、适用《劳动争议调解仲裁法》的若干意见

（一）劳动争议处理程序

35、因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。

解读：人民法院可以审查和纠正视为申请人撤诉的仲裁不予受理决定。

36、当事人不服劳动人事仲裁机构以不符合《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款有关地域管辖的规定为由作出不予受理的决定或通知，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

解读：按照劳动人事争议仲裁办案规则第十三条的规定，不属于仲裁委员会管辖范围的案件应当移送至有管辖权的仲裁委员会。因地域管辖未移送而做出不予受理决定或通知的，当事人应向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁，直接向人民法院起诉的不予受理。

37、劳动者依据《劳动合同法》第四十条或第八十二条的规定请求用人单位支付代通知金或二倍工资的，作为《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项规定的追索赔偿金争议处理。

劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇，属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，劳动人事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局裁决。

解读：明确代通知金、二倍工资和除工伤医疗费外的工伤保险待遇为不区分金额的终局裁决事项。

38、劳动人事仲裁机构作出的裁决书应当载明该裁决是否属于终局裁决。

劳动人事仲裁机构作出的裁决书已载明该裁决是否属于终局裁决，当事人在诉讼中又对有关终局裁决、非终局裁决的认定提出异议的，人民法院不予审查。

解读：按照劳动人事争议仲裁办案规则和司法解释三的规定，仲裁机构作出裁决时确定终局和非终局裁决事项，并分别作出裁决并告知当事人相应的救济权利。人民法院无权认定终局或非终局裁决。

39、除《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的情形外，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。

劳动人事仲裁机构违反法定程序足以影响裁决结果的，用人单位可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定申请撤销仲裁裁决。

解读：用人单位针对终局裁决滥用起诉审查权，最常用的理由即仲裁机构认定事实错误，严重影响终局裁决制度的实现。故对此作出限制。

40、劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定，当事人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查。

当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

解读：仲裁机构在审查是否受理案件时对仲裁时效进行主动审查；受理后当事人未对时效提出抗辩的，仲裁机构可视为当事人放弃该项权利而对超过时效部分的请求作出实体性裁决。如当事人在诉讼阶段才提出时效抗辩的，人民法院不予支持。

（二）人事争议处理法律适用和程序

41、劳动人事争议仲裁机构、人民法院审理人事争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议调解仲裁办案规则》的规定，《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议调解仲裁办案规则》未作规定的，依照《人事争议处理规定》有关规定执行。

解读：人事争议处理优先适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议调解仲裁办案规则》。

劳动人事争议仲裁机构、人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规和国家有关人事政策为依据，国家法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照部门规章、地方性法规、政府规章及人事管理规范性文件处理。规章及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议类似的，可参照《劳动法》、《劳动合同法》等规定处理。

解读：人事争议处理法律适用可参照劳动法律。

42、工作人员对事业单位主管部门做出的辞退、除名、辞聘、提前解除聘用合同、按自动离职处理、不批准辞职（离职）等人事处理决定不服而申请仲裁或提起诉讼的，应当将事业单位及其主管部门作为共同当事人。

解读：人事争议的特殊性导致事业单位主管部门必须成为共同当事人。

43、当事人申请人事争议仲裁的时效期间为一年，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

解读：2007年10月1日起施行的中共中央组织部、人事部、总政治部《人事争议处理规定》第十六条规定：“当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之日起六十日内，以书面形式向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。”与劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定不一致。