加班费，你算对了吗？

目录

加班费的相关法律条文

加班费计算基数的确认

补休还是发放加班费

自愿加班是否发放加班费

实务小贴士—加班费

《中华人民共和国劳动法》

第三十六条【工作时长】国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第三十七条【计件工时长】对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

第三十八条【休息时长】 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

第三十九条【其他休息办法】企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

第四十一条【延长工作时间】用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

第四十二条【特殊情况】有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条【支付加班费】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。司法解释

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。行政法规《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》

第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时。

第七条 国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。

《劳动保障监察条例》

第二十五条  用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。

部门规章《劳动部贯彻<国务院关于职工工资时间的规定>的决定》

第六条 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。

第七条 有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

第八条 根据本办法第六条、第七条延长工作时间的，企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，给职工支付工资报酬或安排补休。

第九条 企业根据所在地的供电、供水和交通等实际情况，经与工会和职工协商后，可以灵活安排周休息日。企业根据所在地的供电、供水和交通等实际情况，经与工会和职工协商后，可以灵活安排周休息日。

《关于职工工作时间有关问题的复函》

四、【补休问题】休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？

回复：依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

加班费计算基数的确认

【一】如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》 中规定“工资总额”的几个组成部分。但是应当注意一点，在以实际工资都可作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第二章 工资总额的组成：第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资。

【二】如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。应当注意的是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。

【三】劳动合同只约定了基本工资，没有约定加班费计算基数。那么，基本工资之外的补贴、津贴、奖金应否计入加班费计算基数？我们认为，为了防止用人单位以此形式减少其加班费的支付，侵害劳动者的权益，在劳动合同无明确约定的情况下，这些形式的工资报酬都应当计入加班费计算基数，而奖金的数额可以根据劳动者一定时期内获得的奖金的平均数额计算。

【四】如果劳动合同中明确约定了基本工资和加班费的标准，并且约定的加班费的计算基数不低于基本工资的，有的法院按照约定的数额计算加班费，有的法院以基本工资为基数计算加班费。此方式在有的情况下呈现出了不合理性，因为，除了基本工资之外，劳动者的工资报酬还有以津贴或者其他形式体现的。在以基本工资为基数计算加班费时，实际上未将劳动者的工资报酬完全涵盖进来，从而加班费的数额就比劳动者的应得数额少。

【五】用人单位在劳动合同中约定了基本工资，也约定了加班费的计算基数以基本工资为标准，但是加班费之外还支付了生活补贴、津贴、奖金。那么，在加班费计算基数补贴、津贴、奖金是否应纳入到加班费计算基数中来。我们认为，要根据补贴、津贴或者奖金的性质分别判断。一般情况下，补贴、津贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基数之内。而奖金的形式有很多，如果奖金是根据劳动者的工作业绩发放的，则应当根据劳动者主张加班费的期间的工作业绩来判断是否计入工资的范围从而作为加班费的计算基准。

【六】在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号规定 ，以区别2000年版，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

【七】实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。

【八】加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。

补休还是发放加班费

Q1：劳动者加班，安排补休还是支付加班费？

A1：《劳动法》规定：休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见，休息日加班后，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。换句话说，双休日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业，职工没有选择权。根据有关法律法规的规定，只有平时晚上的加班和国定假日的加班，用人单位必须支付加班工资。国庆总共休息7天，但从目前国家的规定看，只有10月1日、2日、3日是国定假日，其余4天是把前后的双休日调换来的。所以1～3日的加班是国定节假日的加班，必须支付加班费（按300%计算），其它4天，是双休日加班，由企业决定安排补休还是给加班费。

自愿加班是否发放加班费

Q2：劳动者自愿加班时，用人单位是否还有向劳动者支付加班工资的义务？

A2：《劳动法》要求用人单位在延长劳动者工作时间时必须经过协商程序，因此如果劳动者自愿加班，并不适用前述规定，而应被视为劳动者对自己休息权的主动放弃，用人单位可以不支付加班工资。实务小贴士       用人单位在考虑对劳动者自愿加班不支付其加班工资时，尤其需要注意其中的举证问题。如果用人单位仅仅主张是劳动者自愿加班，没有进行相应举证，司法机关很有可能出勤及加班管理属于用人单位管理职责范围为由，认定用人单位规避其支付加班工资的义务，此时司法机关并不会采纳用人单位的主张。

我们建议用人单位采取加班审批制度，每个月劳动者签收工资时让劳动者对当月加班出勤的时间进行确认，以达到规范管理的目的。

Q3：劳动者的加班事实应当由谁举证？如何举证？

A3：根据“谁主张，谁举证”的基本原则，如果劳动者主张由用人单位支付加班工资，应当举证存在加班的事实。但劳动者有证据证明用人单位掌握存在加班事实的证据，则用人单位有出示义务，用人单位不提供或出示的，将承担不利后果。

司法实践中，考勤记录是认定劳动者工作时间和加班工资最主要、最常见的证据。经过劳动者确认的考勤记录作为认定加班时间的证据具有相当大的证明力，争议主要存在于劳动者未确认的考勤记录的证明效力。

实务小贴士       

我们提醒用人单位对考勤一定要制作考勤表或对考勤的出勤小时数进行区分（哪些属于标准工作时间，哪些属于加班时间），通过保存劳动者每个月签名确认的考勤表或考勤统计表，起到证明出勤时间包括加班时间的作用。

我们建议用人单位每月将正常工作时间工资与加班工资计算出具体的数额后，分别在工资表里进行列明，并让劳动者收取工资时在工资表上签名确认并保存。这样才能起到证明用人单位已经支付相应工资及加班费的作用，进而避免再次追讨的情况出现。

参考资料：

1、《HR全流程法律顾问-最新企业人力资源速查速用全书》，法律出版社，陈轶凡、董润青著。

2、《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第122～124页。

3、加班费-百度百科。