职场锦囊：如何判断公司辞退是否违法？如何让个人利益最大化？

作者劳动法老曾更新于：2022-02-18 09:21 1446

“你被开除了，明天不用来了！”。

这是发生辞退时我们经常听到的一句话。

如果没有录音或证明被公司辞退的其他证据，后来真的没来上班，那几天后应该会收到公司的辞退通知书，辞退原因是“旷工严重违纪”。

这是不给钱辞退员工的常用套路。

有时主管领导贴心送给你一份休假福利：说不用请假，让你私自休息几天。你心中窃喜，以为是领导对自己的关怀，其实是挖好的坑，送你离开而已。

以严重违纪为由辞退员工是企业单方解除中最常用的方式，其中以旷工作为严重违纪的事实理由最为常见，如果旷工违纪事实成立，根据《劳动合同法》第三十九条相关规定，企业可以不用支付经济补偿金。

但是企业单方解除也是最复杂、风险最大的一种方式。一旦发生劳动争议，很可能被判定为违法解除，面临不利法律后果。

到底什么是违法解除？会给企业带来哪些风险？员工应该如何判断？企业被判定违法解除后对个人有哪些好处？

职场锦囊：如何判断公司辞退是否违法？如何让个人利益最大化？

01 什么是违法解除？

从字面上看，“违法解除”是说明解除行为不符合法律法规规定。

老曾认为，所谓的不合法，主要指解除依据不合法、解除程序不合法、解除证据不充分、制定规章制度程序不合法。

解除依据不合法：解除的理由无法对应法律法规以及企业规章制度的相关条款。或者企业的规章制度违法，不能作为解除依据。

解除程序不合法：未履行辞退员工通知工会流程。根据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

解除证据不充分：无有效的、直接的证据证明解除原因，如员工严重违纪证据不足。

规章制度制定程序不合法：规章制度制定未履行民*程序，未进行公示。

符合以上4条中的任何一条，都很可能被判定为违法解除。

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02 我们应如何识别违法解除？

判断公司的解除是否违法，也可以从解除依据、解除程序、解除证据、规章制度制定程序四个方面进行判断。

解除依据判定：解除依据是否属于《劳动合同法》中的解除情形？企业规章制度关于这部分解除是如何规定的？是否非常明确的描述了相关情形？

解除程序合法性判定：公司是否有工会或者职工代表大会？公司是否向你个人送达了辞退通知书，并且有证据证明你已经收到？

解除证据充分性判定：根据辞退通知书中的辞退理由，判断是否存在事实情况，公司是否已经掌握了相关证据。

规章制度制定程序合法性判定：是否有明确的规章制度？规章制度制定修改时是否有工会或职工代表参与？是否进行过意见征集？规章制度是否进行过公示？个人是否进行过规章制度阅读的签字？

如果以上四个部分存在瑕疵或问题，则劳动仲裁被判定违法解除的可能性很大。其中解除程序如存在瑕疵，如未事先通知工会，是起诉前可以补正程序的，通知工会征询意见之后，便不存在此瑕疵了。

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03 违法解除有什么后果？

根据《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

根据《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

根据这两条规定，如果被判定为违法解除，员工可以选择要钱或者继续回公司工作，主动权在员工手里。

如果要钱，企业需要支付2N倍赔偿金。

如果选择继续履行劳动合同，员工可以回公司继续上班。

如果员工选择要钱，那么恭喜企业，你赚到了。

因为如果员工选择“继续履行劳动合同”，企业将付出更多的成本。

下面我们来重点谈谈如果员工选择“继续履行劳动合同”，会给企业带来哪些严重后果。

（一）员工很可能会申请被辞退日到诉讼结束期间的工资。

一般“一裁二审“的时间可能需要1年，这样企业可能面临补发近12个月的工资。

在北京地区的司法实践中，依据是2009年北京市高院和北京市劳动争议仲裁委发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议》中第24条的描述：

用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法*依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

（二）员工继续回公司工作，仍需要安排工作，支付工资。如果解除同样还需要支付经济补偿金。

尽管此时员工和公司都很痛苦。所谓仇人见面，分外眼红。这种天天见的情况是对彼此的煎熬。

但是有的员工真的可以承受，做好了打持久战的准备。

在《男员工做了变性手术，同事不同意他上厕所，公司能辞退吗？》案例中，该员工就是坚持回公司上班，但是由于做过变性手术，男同事不想让他上男厕所，女同事不想让他上女厕所，公司几乎崩溃。

这种情况下公司往往只能放下身段跟员工协商，员工拿到满意的补偿金才会离职。

那如果员工选择“继续履行劳动合同”，公司就没有办法了吗？

《劳动合同法》第四十八条中有一句话：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的。

关键就在于“劳动合同已经不能继续履行”这几个字。

因此公司可以证明不具备继续履行劳动合同的条件，如岗位撤销，部门撤销，因为客观因素导致继续履行劳动合同的条件和基础已经不存在。

简而言之，就是公司说：回来不行，我愿意给钱，行吗？大爷。

员工说：不行，我不要钱，我就想回来上班，为公司做贡献。没岗位我可以接受岗位调整。同时积极向公司发出返岗申请。

至于这种情况下法院会怎么判，老曾也不知道。