11个无固定期限劳动合同的重要问题

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。比如劳动者达到退休年龄、享受养老保险待遇、死亡等导致主体资格消失，或用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等导致主体资格消失等情形，此时还是有终止时间的。

无固定期限劳动合同对于劳动者而言，有利于稳定职业；对于用人单位而言，有利于培养劳动者对企业的忠诚，维护其经济利益，减少频繁更换劳动者带来的损失；对于国家而言，有利于形成较为稳定的劳动关系。

即便有很多好处，但在实务当中各方还是有很多顾虑，存在很多误解，对于存在的问题解析如下。

一、订立无固定期限劳动合同的情形

1、协商订立。

劳动合同除了社会性外，也具有一定的合同性。只要不违反国家有关劳动合同的强制性规定，尊重劳动合同双方当事人真实的意愿，没有胁迫、欺诈、隐瞒事实等情形，劳动者与用人单位就劳动合同期限进行平等协商，双方同意订立无固定期限劳动合同。

2、强制订立。

在法定情形下，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，情况如下：

（1）劳动者已在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除情形和医疗期满不能解除、不能胜任解除情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

3、推定订立。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同。

二、如何理解“在该用人单位连续工作满十年”

1、如何理解“该用人单位”

如果该单位发生过合并、分立等情形或是有些单位为了规避工作满十年的问题，让劳动者在不同的关联单位或实际控制单位之间流动，在这些情况下，还能被认定为“该用人单位”吗？

这里涉及到工作年限计算的问题。

《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

那么什么是“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”呢？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

所以，这里的“该用人单位”不是狭义上的同一个同人单位，而是指符合以上情形的所有用人单位，只不过承担签订无固定期限劳动合同责任的主体可能是最后一家用人单位。

2、如何理解“连续工作满十年”

《劳动合同法》实施以前的工作年限是否计算在内呢？

应当计算在内。

《劳动合同法实施条例》第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

此外，这里的连续应当指持续不间断的工作十年。

如果发生停薪留职等表面上存在劳动关系、长期请事假、一期劳动合同解除或终止后过一段时间再到该用人单位工作等情形，应当视为不连续。

三、符合签订无固定期限劳动合同条件，下一期就是默认的无固定期限劳动合同吗？

无固定期限劳动合同不是指没有终止时间的劳动合同，只是劳动合同终止时间不确定，达到法定的劳动合同终止情形时劳动合同才终止。

《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

有很多人误以为，只要符合了签订无固定期限劳动合同的条件，双方就是默认的无固定期限劳动合同。

其实不然。

以上条文描述的是当达到签订无固定期限劳动合同条件时，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

也就是说，对于下一期劳动合同的签订，劳动者获得了签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者有选择的权利，是否签订无固定期限劳动合同以劳动者提出或同意为前提。下一期劳动合同还是要签订，至于期限如何约定，由劳动者选择，并不当然就是无固定期限劳动合同。

四、符合无固定期限劳动合同条件，事实上签订了固定期限劳动合同，劳动合同有效吗？

《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

为了避免二倍工资的法律风险，当劳动者达到签订无固定期劳动合同的条件时，保险的做法是在上一期合同到期前书面征求劳动者的意见，在制作好的书面文书中让劳动者选择是签订固定期限还是无固定期限劳动合同。

如果劳动者选择并实际签订了固定期限劳动合同，发生劳动争议时，将征求意见的书面文件和签订的劳动合同一并作为证据提交，就可以防止二倍工资的风险。

但有些用人单位操作不规范，没有征求意见的书面文件，只有一份双方签订的固定期限劳动合同。这时，双方签订的固定期限劳动合同是否有效，是否要支付二倍工资，实务中有不同的理解。

我们认为，达到符合签订无固定期限劳动合同条件时，签订什么期限的合同劳动者有选择的权利，当事实上签订了固定期劳动合同时，劳动者是以实际行动选择了签订固定期劳动合同，放弃了签订无固定期劳动合同的权利。

只要没有《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的情况，就应当认定劳动者同意签订固定期劳动合同，双方签订的劳动合同有效。

五、签订了无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”吗？

《劳动合同法》第三十六条至第四十一条规定了各种劳动合同解除的情形，在这些条文的描述中并没有区分固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同，只要达到解除条件都可以解除。

为了消除大家对无固定期限劳动合同的顾虑，《劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条特别将以上情形又重新罗列了一遍，而且在条文中特别写到：

“第十八条,有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

第十九条，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：”

从以上可以看出，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的解除条件是一样的，用人单位不要过于担心与劳动者签订无固定期限劳动合同。

总之，劳动者天然有辞职权，不必担心签订无固定期限劳动劳动合同；用人单位可以通过完善劳动用工制度，同样不必担心签订无固定期限劳动劳动合同。

六、劳动合同履行过程中，满足了在本单位连续工作满十年的，用人单位必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同吗？

《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”

劳动合同期限是劳动合同的必备条款，劳动合同期限的变更也应遵循协商一致的原则，除用人单位同意外，用人单位并无法定义务必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

此外，在用人单位连续工作满十年，是指劳动合同到期后满十年，而不是在履行过程中到十年。在用人单位不同意变更的情况下，劳动者可待固定期限劳动合同期满后，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同。

七、符合订立无固定期限劳动合同条件，劳动者提出后，用人单位有权终止劳动合同吗？

也就是，是不是劳动者只要提出，用人单位就必须要订立，用人单位没有选择权。

这个问题在实务中有同的理解。

第一种观点认为，《劳动合同法》第14条并没有限制用人单位终止劳动合同的权利，如果用人单位没有终止的权利，将对用工自主权造成妨碍。同时，劳动合同的订立需要双方协商一致，如果用人单位没有终止权利，必须订立劳动合同，等于剥夺了用人单位的协商权利。上海市持此种观点。

第二种观点认为，按照法律的字面理解意思，达到条件后，劳动者提出，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同，而且法律还规定了不签订要支付二倍工资的法律后果。该条规定的目的就是为了引导建立稳定的劳动关系。如果用人单位有选择权，还要双方协商一致，无异于架空了第14条的规定。广东省持此种观点。

笔者认同第二种观点。具体意见请注意查询当地指导意见。

八、将劳动合同期限延长，就可避免订立无固定期限劳动合同吗？

比如，劳动合同期限为一年，同时在劳动合同中约定劳动合同到期后自动延续。这样看起来似乎还是一期合同，就不是订立了两次固定期限劳动合同，就可规避订立无固定期限劳动合同。

用这种方法可行吗？

笔者认为不行。

因为这样约定等于剥夺了劳动者协商一致订立劳动合同的权利，属于《劳动合同法》第26条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的劳动合同无效情形。该约定无效。

此外，在一些地方性规定中，对此问题有相关规定。

比如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：“按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。”

九、符合订立无固定期劳动合同的条件后，双方已订立固定期限劳动合同，还能要求变更为无固定期劳动合同吗？

以上我们分析过，符合订立无固定期劳动合同的条件后，双方已订立固定期限劳动合同的，只要没有劳动合同无效的情形，劳动合同仍然有效。

劳动者此时要求订立无固定期限劳动合同，其实是对劳动合同期限的变更，而劳动合同主要内容的变更需要双方协商一致，在用人单位不同意的情况下，无法进行变更。

另外，在达到条件后，劳动者可以选择订立无固定期限劳动合同，也可以选择订立固定期限劳动合同，一旦选择后，就不能反悔。

如果要订立无固定期限劳动合同，只能等到本次固定期限劳动合同到期后，再要求用人单位订立无固定期限劳动合同。

十、符合订立无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出但用人单位未订立任何劳动合同，劳动者继续工作的，如何处理？

1、可否要求支付双份二倍工资？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

在劳动者提出订立无固定期限劳动合同后，用人单位未与劳动者订立任何劳动合同，劳动者还继续在用人单位工作的，其实以上两个条款都符合。

那么，是否可以同时要求支付双份二倍工资呢？

我们认为只能要求一份二倍工资。

因为劳动者提出，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，此时不订立无固定期限劳动合同，是不订立劳动合同的一种情形，没有订立无固定期限劳动合同已经包含在不订立劳动合同的状态之中了。

所以，并不是两个条款都适用，而是适用其中的一款。

2、双方按什么确定权利义务？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

虽然该条针对的是《劳动法》第二十条的解释，但是对《劳动法》无固定期限劳动合同的解释，而《劳动合同法》第十四条是对无固定期限劳动合同情形的补充，所以可以适用以上条款，即以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

十一、可以与外国人订立无固定期限劳动合同吗？

《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”

依此规定，外国人经批准许可后与用人单位订立劳动合同的期限最长不超过五年，所以不能与外国人订立无固定期限劳动合同。

即便符合了订立无固定期限劳动合同的条件，外国人提出的，也不可以与其订立无固定期限劳动合同。

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