《劳动合同法实务操作与案例精解》笔记

Day1 员工的入职与劳动关系的建立

用人单位试用期解除劳动合同有三种情形：

一是不符合录用条件，二是过失性解除，三是非过失性解除

第一种和第二种情形可以随时解除，并不需要支付经济补偿金；第三种情形需要提前30天通知，并需要支付经济补偿金。

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或说明。这种约定或说明可以标明在劳动合同、入职须知或者员工手册中。而一旦企业规章制度明确规定了员工的录用条件，而且在试用期的考核过程中，能够举出大量充分的证据证明赵先生在试用期内不符合岗位录用条件，那么企业就能在劳动人事管理中占据主动。

录用条件因人而异，我们一般把四类因素确定为录用条件：一是能力因素，如学历、经历、试用期考核成绩等；二是态度因素，如遵章守纪状况等；三是身体因素，有无特殊疾病等；四是法律因素，有无离职证明、劳动手册等。但像未婚未育、乙肝病毒携带者这类侵权或歧视性条件，不能作为录用条件的内容。

在招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定等书面形式进行披露录用条件，在约定中，一旦出现这些行为，就属于试用期内不符合录用条件的情况：

一是伪造学历、证书与工作经历的；

二是个人简历、求职登记表所列内容与自然情况不符的；

三是经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的；

四是器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；

五是不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的；

六是拒绝接受领导交办的临时任务的；

七是非因工伤无法在工作时间内提供劳动的；

八是有任何违反公司规章制度规定行为的；

九是其他不符合录用条件的情形

一旦过了试用期，即使公司有充分的证据证明员工不符合公司的录用条件，也不能合法辞退员工了。

通过考核不合格的方式解除劳动合同，企业需要满足这四个法律要件：

一是相关劳动合同等书面规则中存在录用条件约定或规定；

二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；

三是在员工试用期届满之前进行考核；

四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前做出送达员工。

Day2 员工的管理与规章制度的制定

  从企业管理的角度来看，规章制度有三个方面的含义：

一是确保企业实现合法规范化运作，保障企业按照国家法律、法规和政策的规定合法运营；

二是促进企业人力资源管理效率提升，按照绩效管理和稳健经营的要求提高企业利润率；

三是预防和节制可能发生的劳动争议，通过规章制度的规范减少劳动争议案件发生的隐患。  

“规章制度合法性及合理性”的重要性  

“根据本公司规章制度，无故旷工满10天应予除名，并处以标准工资15%的罚款。”——错误条款（依据《企业职工奖惩条例》，该条例已作废）

《劳动合同法》第80条则规定，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。  

2008年1月，已经废止了此《条例》。以后，公有制企业的奖惩条例可以参照已经废止的《条例》处理，也可以根据企业具体情况自主制订。而对于外资企业和民营企业而言，只要规章制度有明确规定，一般而言，连续旷工3天，企业即可行使解除权。  

企业在制定规章制度过程中，要注意合法、合理、合乎程序三点。

符合法律规定

具有公平合理性（对于严重违反规章制度的理解，有两重判断，一是员工行为严重违反规章制度；二是规章制度本身应具有合理性）比如对于偶尔迟到或擅自离岗不应视为严重违纪，但是长期消极怠工，或者屡教不改，就属于严重违纪

符合法定的程序、规章制度之所以能够适用于劳动者，是因为规章制度通过某种形式公示或直接告知了劳动者本人，涉及员工切身利益的规章制度还应当征询员工意见，所以规章制度在法定程序上需要经两个步骤，缺少任何一个，规章制度的效力就可能会受到程序法上的制约  

Day3 特殊员工处理与专项协议签订

特殊员工与一般员工的区别：

对于一般员工，则主要适用劳动法上的通常条款以及规章制度、劳动合同的一般规定；

对于特殊员工，则主要适用劳动法上的特别条款以及规章制度、专项协议的特别规定。对员工的这种法律上的分类，可以使得企业劳动人事管理脉络化、类别化和专门化。

按照劳动法上的调整类别，又可以分为标准劳动关系中的特殊员工、特殊劳动关系员工、特殊工时制员工、培训服务期员工、商业秘密与竞业限制员工等五类。其中，标准劳动关系中的特殊员工是指建立了标准劳动关系但是在管理上显示出特殊性的员工，比如未成年工、女职工、军人、外国人、残疾人等特殊员工。

以“企业处理外国人就业问题”案例进行讲解，多数企业不会涉及到聘用外国人，如果还有其他形式的特殊用工举例更好

Day4 员工的离职与法律风险的防范

劳动合同的“解除”与“终止”

解除是主观所致的，即基于企业或员工一方或双方的主观意志而终结正在存续过程中的劳动关系，因此可以将解除定性为“主观为之”；

终止则是客观导致的，即基于某些客观情况的出现而终结正在存续过程中的劳动关系，因此可以将终止定性为“客观所致”

解除的事由是严格法定的。而终止的事由，则是劳动合同期限届满，或企业或劳动者某一方主体消亡或丧失主体资格。

解除是主观为之，因此在程序方面法律的要求比较严格，比如提前通知的要求、工会监督程序的要求等；而终止是客观导致，在程序方面法律要求相对比较宽松，比如一般没有提前通知期和工会的监督程序的要求等

Day5 分清“经济补偿金”、“赔偿金”与“违约金”

经济补偿金是国家法律、法规的直接规定，计算经济补偿金的依据主要是《劳动合同法》第46条、第47条的规定及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其中平均工资和连续工龄是计算经济补偿金的两个主要参数。

违约金的计算依据和方式则主要是员工和企业之间的约定。

赔偿金的计算依据则主要是《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》及《劳动合同法》第七章有关条款的规定。

服务期协议中虽可约定违约金和赔偿金，但一方发生违约时，两者只能择一适用。企业可以按照两者责任的评估比较以及自己的意愿而决定自己的求偿责任的形式和方法，

合理设置违约金，不宜太低也不宜太高。

补充赔偿金条款，在劳动合同中进一步约定补充赔偿条款，即“违约金不足以弥补实际损失的，员工还应当按照实际损失承担民事赔偿责任。

Day6 劳务派遣与用工模式的选择

劳务派遣关系是一种三方法律关系，劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议，建立劳务派遣关系；劳务派遣单位与派遣员工之间订立劳动合同，建立劳动关系，劳务派遣单位是派遣员工在法律上的用工单位；实际用工单位与派遣员工之间则不成立直接的劳动关系，仅是实际用工关系。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施

劳务派遣可以增加企业用工灵活性，降低劳动用工风险。具体表现在两点：

一是剥离了劳动人事管理成本，相对减少了企业劳动人事方面的事务性开支；

二是降低了劳动争议法律风险，因为劳动关系是建立在员工与劳务派遣公司之间，相关责任由派遣公司承担。

企业在采取劳务派遣模式、选择劳务派遣公司、管理派遣员工过程诸环节均会面临一些法律风险，企业需要采取相应的应对思路和处理办法：

• 在客观需要和符合法定情形时选择劳务派遣，在临时性、辅助性和替代性等符合法律规定的岗位上实施，增加一道管理成本而使得相对总成本会提升
• 选择优质和专业的劳务派遣公司，综合考虑管理能力、服务水平、专业素质、法律风险等各个方面
• 通过专门或通用规章制度管理派遣员工，制定专门的规章制度或者参照本企业劳动合同员工的通用规章制度来处理，同时，通过劳务派遣合同的约定，将这些管理的规则通过劳务派遣公司与派遣员工的劳动合同加以明确

四个方面匹配优质的劳务派遣公司：

一是经营资格合法

二是风险转移程度，对于不愿意承担风险、没有风险管理部门或机制、缺乏劳动法律问题处理经验和专业人员的派遣公司，企业可以直接排除

三是服务管理能力，从服务项目种类、服务网络分布、公司规模大小、服务品牌知名程度等方面进行评估

四是人才资源储备，派遣企业除了要具备对现有人员进行管理的能力，还应该在社会资源和业务拓展等方面具有相当的竞争力，在人才流动和劳动力提供方面具有应急处理的能力

Day7 非全日制用工与风险控制

使用非全日制用工时，通常是通过这三点来降低用工成本跟法律风险的：

一是对工作岗位进行评估。具有用工灵活、成本较低、风险较小的特点，对适合使用非全日制人员工作的岗位尽量使用非全日制员工。

二是加强员工劳动合同管理。与员工签订书面劳动合同。明确用工性质为非全日制，并对各项待遇和劳动合同的结束进行约定

三是注重地方性立法规定。研究当地对非全日制用工的社会保险规定和其他的保护政策并切实执行，以保障员工的基本权益。对加班问题，如当地法规未作规定的，企业应当与员工约定处理方法。

为了防范潜在法律风险导致此后劳动争议的发生，企业在管理非全日制员工时需要注意四点：

劳动合同形式：对长期使用的非全日制员工最好订立书面劳动合同，并就相关责任事先协商一致

劳动合同内容：非全日制员工而言，在劳动合同中不得约定试用期，约定具体事项

工时薪资事项：非全日制员工的工作时间平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时，否则会有被视为标准劳动合同而承担更多责任的法律风险，非全日制用工薪资结算支付周期最长不得超过15日

社保：企业可以约定在小时薪资中包含了基本养老保险和基本医疗保险的费用，但是企业应当依法为非全日制员工缴纳工伤保险

Day8 新法格局下劳动争议预防与控制

在新的劳动法律框架下，为了预先防范和化解潜在法律风险并及时评估和控制可能发生或已经发生劳动争议，企业需要从四个方面进行应对：

• 一是遵守法律规则和政策规定，注重法制化管理；

人力资源部门的地位应在现有位阶上得到高位提升，人力资源管理不仅只涉及具体的劳动人事，而且还涉及企业的经营管理和财务成本，同时还对企业战略规划产生影响

依法处理用人策略及具体事宜，严格遵守法律规定

企业高管和人力资源部门应及时进行相关法律培训，排进行经常性、针对性的劳动法律法规学习和培训

建立人力资源部门与非人力资源部门定期沟通机制，及早发现问题，预防相关劳动人事法律风险，并有效的、有针对性的处理相关劳动人事事宜

• 二是完善劳动合同和规章制度，注重契约化运行；

建立企业员工书面劳动合同制度、及时依法更新企业相关规章制度、规章制度制定符合程序、实施核心特殊员工的专门化管理

• 三是强化证据意识和程序意识，注重书面化操作；
• 四是寻求劳资双赢和共生和谐，注重人本化沟通。

视企业实际情况建立工会职代会制度

促进经营管理和人事制度的共同参与，对于一些重要的劳动人事相关政策，应额外制作相关详细说明，让员工了解公司的现有政策和做法，激励员工有效工作，并减少误解

注重劳动争议调解化并缓和劳资矛盾，在劳动争议仲裁机构做出强制性的裁决之前，还是尽量争取协调解决，解决劳动争议更为彻底，同时也能有效缓解劳资矛盾

日常人力资源管理注意人本化沟通，如果不作规章制度和操作惯例的专业化审查，企业的很多细节性操作都会产生法律风险

Day9 常用劳动人事表单的法律要点

员工招聘类的表单，要特别注意法律风险的防范，在表格和单据中对员工提供虚假信息进行必要的提醒和警示，非常必要。

合同变更类的表单，这类表达的设计应注意确认双方主体的自愿。特定的情形下，劳动合同变更也可以基于法律的直接规定由企业单方进行。企业单方变更劳动合同需要向员工书面说明理由和依据

合同终止类的表单，这类表单的设计应注意切实有效防范法律风险，不同类型的终止需要企业相应承担的法律责任和经济补偿金成本各有不同

合同解除类的表单，这类表单的设计应注意区分解除的种类和性质。劳动合同的解除分为协商解除和单方解除。协商解除中不同主体提出动议导致的法律后果不同。

当前的人力资源管理合规中的风险控制，需要置于三个大的关键节点上理解：

第一个关键节点是劳动条件的合理变更。

现行劳动法律法规并未明确规定关于劳动条件变更的非常全面、系统和极具操作性的内容，实践中的处理往往都是掌握合理性原则，而这种合理性原则的识别基准点为“是否尽量照顾到了员工”以及“是否不让员工处于更不利情境”

第二个关键节点是用工成本的合规控制。

“规”既指国家和地方的法律法规，更指企业自行制定的规章制度

企业需要根据适应自身特点并合法有效的内部规则来有效控制薪酬福利之“固有成本”，并通过规范化的用工管理减少不必要的因劳动争议而生的“衍生成本”

第三个关键节点是劳动关系的合法解除。

解雇保护是劳动法区分于一般民法的重要特点，在实践中，需要优先选择“协商解除”，而在单方解除时则应把握和贯彻“已经充分运用了比例原则丈量”和“已经达致无法继续履行的境地原则”

道德经：“天下大事必作于细，天下难事必作于易”。意思是做大事必须从小事开始，天下的难事必定从容易的作起。站在风险管理的立场上，程序上的任何小瑕疵都会导致潜在的风险成为现实的失败。