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文｜汪正楼律师
实务中，有些用人单位为了控制用工成本，常与劳动者先签订试用期劳动合同，等正式录用了再签订劳动合同。
这样的做法是错误的，不仅不能控制用工成本，反而会带来更多的法律风险。
本文结合案例作出简要分析。
【案 例】
案情简介
2018年9月3日，王某入职某公司担任现场翻译工作。
2018年9月3日，王某与公司签订员工试用期劳动合同，约定公司聘用王某为试用期员工，试用期3个月，自2018年9月3日至2018年12月2日，王某的岗位为现场翻译，试用期工资为正式录用时的80%，即每月10000元，试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，不符合录用条件的，公司根据实际情况将予以解雇。
2018年12月2日，公司以王某不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
2018年12月5日，王某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金12500元，补发工资7500元（2500×3）。
仲裁委认为，双方签订的员工试用期劳动合同中仅约定了试用期，根据法律规定，该约定的试用期不成立，因试用期劳动合同包含了劳动合同应当具备的主要条款，应认定该试用期合同为一份期限为三个月的固定期限劳动合同。
在试用期不成立的情形下，公司不能以不符合录用与王某解除劳动合同，公司的解除行为违法，应当支付王某赔偿金。同理，因试用期不成立，公司应当按照正式劳动合同期的工资标准发放王某工资，对王某要求补发工资的请求予以支持。
【分 析】
实务中，有些用人单位为了控制用工成本，常与劳动者先签订试用期合同，等正式录用了再签订劳动合同，这样的做法存在很多法律风险。
一、试用期员工也应当签订劳动合同
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”
第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
当用人单位对劳动者进行用工时双方即建立劳动关系，应当在一个月内签订书面劳动合同，否则应当支付二倍工资。
用人单位对劳动者进行试用，也即表明劳动者向用人单位提供了劳动，已经可以认定用人单位对劳动者进行了用工，双方建立劳动关系。
所以，试用期员工也应当签订劳动合同。
二、单独签订试用期合同等于没有试用期
为了防止用人单位滥用试用期，针对用人单位与劳动者单独签订试用期劳动合同的做法，《劳动合同法》第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
按照以上条文规定，当用人单位与劳动者签订的劳动合同中仅约定了试用期，该试用期的约定不成立。
当然，除了试用期的约定不成立，其他条款仍然有效。
三、不能用试用期不符合录用条件解除劳动合同
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”
也就是，用人单位要与试用期员工解除劳动合同只能进行过失性解除、医疗期满解除及不能胜任工作解除。
按照第二点条文的规定，仅约定约定试用期的，试用期不成立。既然试用期不成立，也就不能依据第二十一条规定解除劳动合同。
试用期不符合录用条件是第三十九条规定的第一项解除情形，是试用期解除劳动合同中最简单成本最小的解除情形。
当试用期不成立时，自然不能用试用期不符合录用条件与劳动者解除劳动合同。
四、要按照正式合同期的工资标准支付工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
因为劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，如果在该份劳动合同中约定了正式合同期间的工资标准，因为试用期不成立，那就应当按正式合同期间的工资标准支付工资。
五、用人单位将很快失去不续签劳动合同的选择权
《劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
依据以上分析，单独签订试用期劳动合同，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
也就是单独签订的试用期劳动合同就是一份固定期限劳动合同，当劳动者“试用转正”后再签订劳动合同时，就是又签订了一份固定期限劳动合同，签订两次固定期限劳动合同后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同时，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。
比如，用人单位与劳动者签订了一份为期一个月的试用期劳动合同，“试用转正”后又签订了一份为期一年的劳动合同，那么经过一年一个月后劳动者要求签订无固定期限劳动合同，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同。
其实，用人单位决定与劳动者签订“试用转正”劳动合同时，也即仅仅一个月就已经失去了到期不续签劳动合同的选择权。
综上，用人单位与劳动者单独签订试用期劳动合同等于放弃试用期，有很高的法律风险，单独签订试用期劳动合同的做法不可取。
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3楼 杨世伟123
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