【劳动关系】未依法缴纳社会保险费，原来这么多门道！

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“米克锅锅，周末你有空吗？一起吃个饭聚一聚。”电话里，洛洛这样笑容可掬地问米克。

“小洛洛，有啥事情，你快说，你肯定是无事不登三宝殿的。”米克一幅见惯不惯的语气回答着。

“米克锅锅，人家真的没啥事情啦，人家就是好久没见你了，怪想你的呗。”洛洛继续给米克灌迷魂汤。

但是，米克一点都不吃这一套。

“那没啥事情我就挂电话了，我这边还有一大堆工作要忙呢。”米克做准备挂电话状。

“别挂、别挂，还真有一个事情，想请教一下你这位专业的劳动法律师。”

“什么事情呢？”

“上周，采购部一个员工给公司快递了一个《被迫解除劳动合同通知书》，说是公司没有依法为他缴纳社保费，他被迫辞职。昨天快下班的时候，公司收到区劳动人事争议仲裁委员会的文件，这个员工去申请劳动仲裁了，要公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿。我不太熟悉这一块，想请你指点一下。”

听完后，米克问到：“《劳动合同法》第三十八条有一条规定：‘用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。’你听说过这条规定吗？”

“我知道这条规定，而且，我还知道，根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，单位还需要支付经济补偿。”洛洛回答。

“那你知道什么叫未依法为劳动者缴纳社保费吗？”

“吾愿洗耳恭听，还请君一一道来。”洛洛调皮地跟米克说。

“社保有五险：基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险。从严格意义来说，依法为劳动者缴纳社保费就是缴五险、足额缴、按期缴。

相对应地，未依法为劳动者缴纳社保费就是这么四种情形：

第一种情形：没有参加社保，也就是未缴纳。

第二种情形：没有足额缴纳社保费，也就是未足额。

第三种情形：不是劳动者一入职就缴纳社保费，而是过了试用期，甚至是过了好些年，公司才开始给员工缴纳社保费，也就是欠缴社保费。

第四种情形：只缴纳了部分险种，没有缴纳全部的五险，也就是未按规定的险种缴纳。”

米克讲解完后，就问了洛洛：“你们公司的这个员工到底是哪一种情形呢？”

洛洛回答：“是第一种情形，我们未缴纳。但我们未缴纳也是有原因的。

他入职的时候说自己是农村的，将来是要回老家的，买社保没什么用，所以，不同意公司给他交社保，要公司发社保补助。

于是，他自己写了一份《自愿不缴纳社保的申请书》，内容是：由于本人个人原因，要求公司不要为本人参加社会保险，由本人在公司领取社保补助。如果由于本人没有参保造成的一切后果由本人自行承担。

因为有着这么一份申请书在，所以，这么多年来，公司没有给他参加社保，每个月都给他发了300块钱的社保补助。”

米克说：“从严格意义来说，这四种情形都是未依法缴纳社保费，但是，并不是这四种情形，都属于《劳动合同法》第三十八条的规定的情形，劳动者都可以据此解除劳动合同。

因为，在实务中，基于现实的考虑，很多地区的法院都对‘未依法为劳动者缴纳社保费’这个条款进行了限缩解释。

比如说，第一种情形，未缴纳，法院肯定是认为‘未缴纳’属于法律规定的应当支付经济补偿金的’未依法为劳动者缴纳社保费’的情形。

但是，未缴纳，也存在着特殊的情况：如果员工写了书面申请或声明，说自愿不缴纳社保费的，那这种情况下，是否还可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同呢？实务中，就有三种处理模式。

北京、天津、重庆的处理模式：单位负有自行申报、按时足额缴纳社保费的法定责任，劳动者应当缴纳的社保费由单位代扣、代缴。如果双方通过发放社保补助的形式而不向社保经办机构缴纳社保费，双方之间的上述约定就违反了国家现行法律的约定，应属无效。因此，只要单位没有给劳动者缴纳社保费，即使劳动者自己写了申请或声明，也认定为‘未依法缴纳社保费’，劳动者据此辞职，单位是需要支付经济补偿的。

江苏、浙江、上海的处理模式：《劳动合同法》第三十八条的目的是要促使单位诚信履行其基本义务，对于单位存在着有悖诚信，因主观恶意未为劳动者建立社保账户，未履行缴纳社保费义务的行为，才属于立法所要规制的对象，才支持劳动者据此辞职的经济补偿。但是，如果不是单位的原因导致的，而是劳动者自愿不缴纳社保费的，这种情况下，就不支持劳动者据此辞职的经济补偿。

广东、江西的处理模式：鉴于是劳动者自愿不缴纳社保费的，即劳动者是存在着一定过错的，所以，不支持劳动者搞突然袭击，据此辞职。劳动者要先给单位一个合理的期限（比如一个月）去补缴社保费。如果单位在合理期限内，没有去办理这个补缴手续，那么，劳动者据此辞职，单位是需要支付经济补偿的。”

洛洛听完米克的讲解，赶紧问：“米克锅锅，我们公司在杭州，那按照浙江的处理模式，就不支持经济补偿了，是吗？”

米克答道：“是的，员工写了《自愿不缴纳社保的申请书》，这种情况下，江浙沪的法院就不支持员工据此辞职的经济补偿。广东、江西等地，也给了单位一个补缴的缓冲期。所以，这些地区的用人单位，即使真心不想给员工缴纳社保费的，规避风险考虑，也要让员工写上这么一张申请书或声明书，还是很管用的。”

听说公司不用给这个员工经济补偿，洛洛突然就高兴起来了，也变得更加好学，柔声道：“米克锅锅，那其他的三种情形呢？”

米克：“第二种情形，‘未足额缴纳’是最常见的。第三种情形，‘欠缴社保费’也很多。那‘未足额缴纳’和‘欠缴社保费’，能否认定为《劳动合同法》第三十八条规定的‘未依法缴纳社保费’呢？司法实务中，对此也是没有统一意见的，各地的处理也是各异。

比如说：天津、重庆地区就认为，‘未足额缴纳’和‘欠缴社保费’均属于‘未依法缴纳社保费’，支持劳动者据此辞职的经济补偿。

但是，北京、广东、湖南等地就认为，单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者据此辞职，不属于法律所规定的应当支付解除劳动关系经济补偿的情形。

所以，北京等地的用人单位，如果从没给员工缴纳过社保费的，当发现员工蠢蠢欲动，想拿这个作为撒手锏辞职的时候，赶紧先下手为强吧，随便给员工按最低标准缴纳一个月的五险。此时，员工再想据此辞职，法院也就不支持经济补偿了。

江苏和上海地区，只要是非因单位原因导致‘未足额缴纳’和‘欠缴社保费’的，也是不支持劳动者据此辞职的经济补偿。所以，这些地区的单位，聪明的做法就是让员工务必写申请，那就变成是非因单位的原因了。”

米克接着说：“我们再说最后一种情况，‘未按规定的险种缴纳’，在实务中，绝大多数地区的意见还是比较统一的，会认定‘未按规定的险种缴纳’属于‘未依法缴纳社保费’，劳动者据此辞职，单位是要给经济补偿的。当然，江苏和上海地区，如果是单位没有恶意，非因单位原因造成‘未按规定的险种缴纳’的，一样不支持经济补偿。那在这两个地区，员工的一份申请就可以凸显了单位的非恶意了。”

洛洛听到米克说了这么多，这么详细，眼睛中都冒出小星星了，说：“米克锅锅，我真的好葱白你啊，你真的好腻害啊！”

米克听到洛洛这样一个美女葱白自己，嘴巴都乐歪了，说：“千万别迷恋哥，哥不是传说。而且，哥还没说完呢。”

米克接着兴致勃勃地说：“我还要特别说一下深圳地区的处理模式。这四种情况，深圳地区都认为属于‘未依法缴纳社保费’，但是，深圳地区有特区立法规定，单位未依法为劳动者缴纳社保费的，劳动者应当依法要求单位缴纳，单位没有在一个月内按规定缴纳的，这种情况下，劳动者据此辞职的，才支持经济补偿。

所以，如果是深圳的企业，突然有一天，收到劳动者的一个快递，要求企业依法补缴社保，那作为企业的HR就要知道，劳动者下一步想干什么了？他肯定是等着企业在一个月内没有补缴，然后他提出被迫解除劳动合同，要经济补偿。

所以，这种情况下，企业应该怎么操作呢？你说呢，小洛洛。”

洛洛想了想，回答道：“是不是务必在一个月内给劳动者补缴社保呢？”

米克赞赏道：“是滴。你说得很对。”

洛洛也想到一种情况，赶忙问：“米克锅锅，实践中，还存在着大量的社保代缴的现象，比如说，员工在A公司上班，A公司挂靠B公司给员工缴纳社保，那这种情况下，算‘未依法缴纳社保费’吗？”

米克回答：“这种情况，实际上是单位‘未缴纳社保’，显然属于‘未依法缴纳社保费’，劳动者如果拿这个作为杀手锏提出辞职的话，经济补偿还是要支持的。当然，江苏和上海地区，主要看单位的主观恶意，所以说，让劳动者写一份书面代缴申请，那法律后果可能就大大不一样了。”

全部的疑问，洛洛都解决了，她真的很高兴，她又get到新的知识，还有一些操作技巧。她说：“米克锅锅，我都get到了，我要为你疯狂打call。come on，前面的卡卡，后面的卡卡，左边的卡卡，右边的卡卡，如果你也get到了，手手动起来，一起来为这篇文疯狂打call。左点赞，右点赞，谁不点赞谁小狗。”

米克：……

法条链接：

《劳动合同法》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

温馨提示：

一、如果企业不给员工缴纳社会保险的，从控制风险的角度出发，不管有用没用，企业务必要求员工签署《自愿不缴纳社保申请书》。

二、未足额缴纳和欠缴社保费，在很多地区都不属于《劳动合同法》第三十八条规定的未依法缴纳社会保险费，所以，从降低风险的角度出发，企业可以按照当地最低标准给员工缴纳一个月的五险即可。

三、江苏和上海，不论什么情形，只要企业无恶意的，均不支持被迫辞职的经济补偿。所以，让员工签署申请书是很有必要的。

四、深圳的企业收到员工要求依法补缴社保的申请，一定要重视起来并予以在一个月内办理补缴事宜，否则，员工下一步一定是要求被迫辞职的。

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