录用人才前，先搞清楚法律概念

作者任康磊更新于：2018-05-21 18:34 56501

内容来自 2018-05-22 打卡话题

　　大家好，我们公司是一家高新技术型企业，由于技术在行业属于前茅，经常会有一些学徒来公司学习，其中不乏一些本科毕业生。以前公司直接与学徒签订实习协议，在学徒期间只补贴少部分生活费，无工资提成，也不缴纳社保，相当于待遇用以补贴培训费用，等到能够掌握一定技术时才会签订劳动合同约定试用期，享受正式员工待遇。最近我了解到签订实习协议劳动风险较大，所以请问各位大咖，应该怎么办？
　　请问各位牛人，学徒在公司学习技术，如果不发放工资，应该签订什么合同呢？

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录用人才前，先搞清楚法律概念

文|任康磊

首先说明案例中问题的性质。

案例中之前的操作方式，如果是对于还没有毕业的学生，这么操作是可以的，这时候和在校学生之间签署的是《实习协议》。但也要注意给学生购买商业险比如雇主责任险。

如果不是没毕业的学生，那么这里的学徒虽然是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，但是只要单位以及学徒本人符合劳动关系主体条件，且学徒是按照单位的统一管理与安排从事工作，那么应当认为双方属于劳动关系，应当签订《劳动合同》，而且应当缴纳保险且薪酬待遇不得低于当地的最低工资标准。

这里的参考依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

可能有朋友说，可以找个劳务公司，把学徒挂靠在劳务公司，把我们和学徒之间的关系变成劳务关系。

这种做法其实并不解决合法合规层面的风险。

根据《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带责任。所以，如果想违法违规选择挂靠劳务公司，把这种风险转给劳务公司，真的出了事也是脱不了责任的。而且，法理讲：事实重于形式嘛。

有几个概念，我们做HR的自己首先要搞清楚。

什么叫实习期？什么叫试用期？什么叫见习期？什么是学徒期？

1.实习期

指的是那些学生还没正式毕业时，在单位工作的日子。

这时候的身份还是学生。

工资没有明确规定，可以不高，不需要参考最低工资标准。

这个时期并不是劳动法概念，严格上说，这是一种民事劳务关系。

实习仅适用于在校学生，不属于劳动关系。标准的实习，是企业与学校建立实习协议，学校派学生到企业实习，为企业提供劳务，企业支付一定报酬的行为。根据劳动部的解释，可以不签订劳动合同。但现在的实习多是学生的自主行为，很多学校是鼓励，并不统一管理，所以有可能缺乏学校层面的保证。

2.试用期

指的是企业确定录用候选人，候选人上岗后，一段双向选择的过渡过程。

这期间，候选人工作过关就转正，不过关就另谋出路。

试用期是劳动法的概念，特指在劳动合同履行初期，合同双方具有一定选择权的期限。单位证明劳动者不符合录用条件，试用期内可以解除劳动关系。劳动者认为不适合的，提前3天提出就可以解除劳动关系。

这时候的工资不能低于转正后工资的80%，不能低于当地的最低工资水平。

3.见习期

见习期并不是劳动法的概念，而是企业自己的规定。

以前在行政领域经常用到这个词，目前被扩大到了很多企业，被企业用来做岗位能力成长验证的过渡时期。

见习期本来是指行政机关、事业单位对新进人员进行业务适应和考核的期限，适用于公务员和事业单位编制人员。

现在被很多企业运用，一般是把某员工从A岗位晋升、轮岗到B岗位时，担心员工的能力达不到B岗位的能力，而规定的一段过渡期。在这段过渡期内，薪酬待遇可能并不会完全达到B岗位的标准。

4.学徒期

关于对学徒期的理解，我们可以参考原劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕5号）。第三条：学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

从这个文件可以看出国家对学徒期的定义。

学徒期是包含在劳动合同期限内的，企业认为学徒期可以不订劳动合同，不适用劳动法是旧观念，是与法律规定不相符的。

随着经济体制的转变和劳动法律的完善，学徒期已经逐渐被试用期代替，但员工在学徒期内的待遇还是应当按劳动法律法规来执行。

所以总结一下，从劳动法的角度，认可的只有试用期这一种，至于实习期、见习期、学徒期都是民间的概念，可以操作，但是都要以劳动法为前提，不能制定法律规定之外的内容。