最近小少年特别烦恼，小少年是我一个刚认识的朋友，在一家高薪技术型企业做HR。

“哎，“原来的阳光小少年，最近每次都是这个开场白。

“三月，最近好烦恼，你知道，我们公司属于高新技术行业，在行业内也是位列前茅。

今年又要引进学徒来实习，往年学徒是签订实习协议，在学徒期间只补贴少部分生活费，没有工资提成，也不缴纳社保，等能够掌握一定的技术才签订劳动合同约定试用期，享受正式员工待遇。

但是今年过年时我读了一些劳动法相关文献，发现好像我们这样法律风险很大，而且确实今年明显在招学徒时候收到的抵触情绪蛮多，效果也不好，愁死我了。”

“那你和公司申请给他们签合同，给他们工资啊，不就解决了。“我发了一个坏笑的表情。

“我早就申请了啊，不是不批嘛！我深刻的体会到钱能解决的问题都是小问题，关键是没钱哈哈哈哈哈哈。。。”

“你还笑的粗来，精神可嘉，有什么风险啊，你说说，让我学习一下。“

“你别揶揄我了，不签劳动合同就是违法啊。”

“不逗你了，时间有限，先普一下法，再来聊你的问题，你的问题我认为不在于单纯的法律层面，而在于缺乏思考、解决问题的思路局限在自己设置的死循环逻辑圈。“

“首先，你需要正确的理解几个名词，见习期，实习期，劳动关系和劳务关系。

1、 见习期，一般是专指行政、事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生进行业务适应及考核的一种形式，一般为六个月最长不超过一年，一年的主要是为了适应多年前毕业分配体制，为工资定档提供依据；另一种情况一般是政府组织，为那些毕业了还没找到工作的，提供见习机会，所以现在很少有见习期。

2、 实习期，是在校学生到企业参加社会实践活动，没有明确的期限规定，学生的教育权还是在学校，所以不属于劳动关系，在多年前是学校统一安排实习，学校也会派相关人员监管，但是随着毕业生的增多，实习转变成了个体选择实习单位的形式，这就形成了事实“劳务关系“，劳务关系你签什么劳动合同？为了统一管理吗哈哈哈哈哈哈？

3、 劳动关系和劳务关系，在《与人相交，心诚则灵》这篇文章里写的很清楚了，自己去看。

你觉得这些概念难吗？是个识字的人看了这些文字都能理解。

所以你的第一个问题在于，缺乏思考，就说你了，怎么的，别龇牙。“

“完全不敢龇牙，听着呢”，小少年发了一个无奈的表情。

“说下我的依据，当你在书中看到不签署劳动合同是违法行为，马上拿来使用，完全没有思索劳动合同到底是什么？我能明确的讲出劳动合同是什么样关系的签的吗？等等类似的思索性问题，而莫名紧张，寻求答案。久而久之，容易产生思维惰性，因为现在太便捷得到答案，比如你问，我们公司用没毕业的学生签什么？马上有人告诉你劳务合同，然后你招一个劳务合同版本签订，OK了。事儿办完了。

然后呢？

然后就是下次你还是会用错，当你简单的理解为没毕业就签劳务合同时候，就可能出现用童工的危险。

所以信息爆炸的时代给我们的，是便捷，可能不再要求我们能背诵唐诗三百首，但是却要求我们有另外的能力—索引能力，系统性的索引能力建立在你对事件认知的广度和深度，而不是单点连接，简单说，就是不是问A答A，而是问A我能用自己的理解表达出A是什么，A用在什么地方，什么和A是有关系的，他们都是怎么应用的。

这样，你才能驾驭好信息，快捷的完成认知。

第一个问题就讲到这里，再问我这个人要签什么合同啊，这个人该怎么办啊，这类问题，我就隔着屏幕打死你，劳动法通读一遍要很久吗？少吃一回鸡够了吧？下次再问这种脑退化问题，收费。“

“那我学会了你请我吃清远鸡？哈哈哈哈“，小小少年笑的没心没肺，”刚才说的第二个问题是什么？“

“第二个问题是，解决问题，你把自己设置在一个死循环逻辑里。“

“为什么说是死循环呢，

招没经验的  –  培养  – 不签劳动合同 --  学会前不给工资  -- 沟通无效 – 继续违法执行

尾巴又回到了开头，你玩贪吃蛇都死了100回了。

给你举一个例子，当年有这么一家企业，也是业界翘楚，每年需要招一些“学徒“，没学会前给工资，成本太高，不这么做又劳动风险太大。而新手通常要三个月才能创造基础价值，六个月才能真正与实际价值挂钩，一年以后才能独立工作，培养完一年，十个也走了八个。企业接受不了这样的数据，HR反复讲道理，什么这个留下来的2个人，就是价值，我们要看留下来的两个人创造的价值，不断提升保留率是我们的工作重点，很多大企业应届毕业生留存率很低，但是他们还是持续的做大型校园招聘，就是为了储备人才。

BOSS说那你算给我看，留下来的两个人的价值怎么补偿的，HR还真算不出来，累不累？

后来来了一个很喜欢动脑的HR，他换了一个思路。

在研究了公司业务模式后，他把学习阶段分三个阶段，把前两个阶段的变成兼职分包出去，既解决了还要专门派人带新人的问题，又降低了成本，同时，通过对兼职人员的选取、扩展，他有很多可以直接上手的兼职的人员，需要全职就从里面邀请，效果不要太好。“

“我们好像也可以这样做。“小少年发了一个若有所思的表情。

“听风就是雨，那是别人的方法，前提是人家已经分析了业务模式，不能自己思考，非要照搬么？不想做GAME OVER的贪吃蛇，就滚去思考，不然真的不喜欢你了，太懒了。”

“哈哈哈，我粘着你，吃你家住你家。“

“滚，去思考。”

“YES ,SIR。“

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文 |周曙峰

     我们天天说要建设企业文化，树立“诚信”“责任”等核心价值观，我想如果员工最基本的工资和社保都不能保障，这种企业文化和价值观就是耍流氓。不管学徒工出于什么目的来公司，只要他是符合劳动者主体资格，公司就应该和他签订劳动合同，按规定发放工资和交纳社保。

     作为HR，我们也是天天和员工谈理想和情怀，可是现实中，我们又干着很多违背自己本意的事，谁叫咱们是万能的HR呢？言归正传，我们大家一起想想办法，怎样帮题主解决“既要学徒干活，又不给他发工资”的难题。

一，签订实习协议的风险分析

1，如果学徒是在校生，并且不满16周岁，那么他还属于童工，企业不得安排他顶岗实习。

2，如果学徒是在校生，并且已经满了16周岁，但是不到18周岁，因为在校生还不具备签订劳动合同的主体资格，所以只能和他签订实习协议，这份协议是受《合同法》及其他民事法律约束。在工作安排方面，企业不得安排他从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。这个时候企业发放适当的生活补贴，不发工资，不交社保是没问题的。

3，如果该学徒已经毕业了，并且年满16周岁，不到18周岁，那么他就具备了签订劳动合同的主体资格，企业就不能和他签订实习协议了，而是要签劳动合同了，劳动合同是受《劳动合同法》约束的。企业不但要按照规定给学徒发放工资，还要按规定缴纳社保。在工作安排方面，企业不得安排他从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

4，如果该学徒已经毕业了，并且已经年满18周岁，那么他就具备了签订劳动合同的主体资格，企业要和他签劳动合同了，受《劳动合同法》约束。企业不但要按照规定给学徒发放工资，还要按规定缴纳社保。

简单地来说，见下表：

二，如何规避事实劳动关系

     既要用学徒工，又不想给他发工资和交社保，唯一的途径就是避免和学徒形成事实劳动关系。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

     只要同时满足以上三个条件，那么就会形成事实劳动关系。我们的目的就是不要让这三个条件同时成立，那么事实劳动关系自然就不存在了。

三、应该签订什么合同？

     天底下没有免费的午餐，如果不想和学徒形成事实劳动关系，那么就要选择其他形式。尽管我不太赞同题主公司的做法，但是从操作的角度来看，我们还是可以进行探讨的。随着国家对《劳动合同法》进行修改，劳务派遣这种用工形式也是越来越不好使了，关键是一旦劳动者的权益受到侵害，用人单位要承担连带责任，这个帽子就大了。在这里，我推荐题主公司试试劳务外包的形式。如果只是一两个学徒工，我建议不要试了，因为成本也是高的，如果有批量的学徒工，可以试试，费用方面可以好好谈谈，毕竟很多学徒工是来学技术的，本省对工资要求也不高。

     劳务外包是指企业将部分业务或职能工作内容发包给相关的外部服务机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式。常见的劳务外包形式有生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

     劳务外包对企业来说最大的好处就是完全避免了企业的用人风险：不需要发工资给劳动者，不需要给他交社保，没有工伤的风险，不需要直接管理。劳务外包业涉及到发包单位（企业）、承包单位（中介）和劳动者三方，从以下图片可以清晰地看出三者之间的关系：

四、注意事项

1，企业需要找有劳务外包资质的外部服务机构合作，并且要签订正式的外包合同或者承揽合同。

2，企业可以提供一定的场所和设备，但是要和承包单位签订租赁合同，承包单位需要支付一定的租赁费用，具体金额双方可以进行协商。

3，企业尽量避免直接指挥和管理外包劳动者，由承包单位的现场人员进行管理和协调。

4，企业要避免给外包劳动者发工卡，填写相关表格等，避免劳动者把这些作为证据来要求确定劳动关系。

     以上分析纯属一家之言，不对之处，欢迎批评指正，谢谢！

END

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用工风险——追求廉价用工当然风险重重

——学徒工当然是劳动合同+培训协议

作为制造企业为了减少人工成本，使用一些便宜的劳动力，这是很多老板的想法。而且也在如此做。但如何降低用工风险，特别是学徒使用风险，则需要HR来考虑！（可直跳第三点：如何破解学徒使用中的用工风险）

一、事前无约定，学徒无证据，赔偿无条件

首先看个案例：

阿辉于2014年3月18日入职双清公司，于2014年7月18日以“不想做”为由书面提出辞职，并经双清公司同意后于同年8月15日正式离职。在此期间，双清公司未与阿辉签订书面劳动合同，未给阿辉办理社会保险参保手续及缴纳社会保险费。

2014年8月，阿辉向思明区劳动仲裁委申请仲裁，请求双清公司支付其2014年3月19日至2014年8月15日未签书面劳动合同的二倍工资差额18155元，为其缴纳上述期限的社会保险费。劳动仲裁委裁决：双清公司支付阿辉上述期间未签书面劳动合同的二倍工资差额17865.14元，为阿辉办理社会保险登记并缴纳社会保险费。

后双清公司不服该仲裁，向思明区法院起诉。其主张，阿辉是学徒工，与其不存在事实劳动关系，因此不应付二倍工资。思明区法院审理后认为，双清公司主张的“学徒工”并非规范的用工形式。从双清公司按月发放阿辉款项及对阿辉工作内容的陈述，足以证明双清公司与阿辉之间存在事实劳动关系。由此判决双清公司支付阿辉上述期间未签书面劳动合同的二倍工资差额17865.14元，为阿辉办理并补缴社保。

双清公司不服此判决，向厦门中院提起上诉。………厦门中院审理后认为，劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的法律关系。阿辉为双清公司提供了劳动，双清公司亦向阿辉支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征。双清公司主张双方之间不是劳动关系，阿辉仅仅只是学徒工，应当对其主张承担举证责任，但双清公司所提供证据并不足以证明。原审从双清公司按月发放给阿辉款项及双清公司对阿辉工作内容的陈述，认定双清公司与阿辉之间存在事实劳动关系并无不当。因此，决定维持原判。

从上案例可看出：当你的学徒使用方式，呈现的是劳动关系且无其他证据时，学徒就是一个劳动者，与单位存在劳动关系。有劳动关系，就应有劳动相关待遇。

二、风险呈现，学徒使用应注意证据截留。

针对上述案例我们可以看到其中存在的风险：

1、企业与“学徒”之间无协议的权责风险。

2、双方的劳动关系风险。

对学徒进行了工作的定义具有明确的工作内容。支付了劳动报酬。提供劳动与支付报酬的形成，确定了劳动关系的形成。

3、培训费用损失及培训后不就业的人财两失风险。

三、如何破解学徒使用中的用工风险

一是签订学徒培训协议，劳动合同——双方是劳动关系

1、签订劳动合同及学徒培训协议——企业可也可以进行职业培训。

●根据《中华人民共和国职业教育法》：

第二十条：企业应当根据本单位的实际，有计划地对本单位的职工和准备录用的人员实施职业教育。企业可以单独举办或者联合……也可以委托学校、职业培训机构……。

第二十八条：企业应当承担对本单位的职工和准备录用的人员进行职业教育的费用……。

所以，企业可以与个人签订培训学习协议。但得承担准备录用人员的职业教育费用。

2、学徒也是劳动关系——要给予一定的待遇。

●劳办发[1996]5号劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中明确说明：试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

●《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十九条“国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间，发生的劳动争议，参照本条例执行”的规定。

所以：学徒工受劳动法保护，一般情况下工资标准不得低于当地最低工资标准，应签定劳动合同，可在其中约定学徒期。

二是签订单纯的培训协议——双方只是培训与学习关系。

3、根据《中华人民共和国职业教育法》：第二十条，企业可以进行培训，但是为准备录用的人员进行职业教育。

一是企业与学校合作，企业作为学校的培训实践基地，签订三方实习协议。要向学校收取场一定的费用。

二是个人向企业提出学习申请，签订培训协议。不涉及未来的就业定向，单纯培训收取一定的培训费用。企业指定师傅，学徒在企业上班时间内跟随师傅学习议定的培训内容。

三是劳动成果核算一定费用。对于学徒可实习学生的劳动成果，可以商品的形式进行购买并结果一定的费用。

所以：在单纯的学习或培训关系上，企业可以具有一定的收入，而减少成本支出。当然所有的权利义务要明晰并签字确认。

三是安全风险的防控——教育到保险的风险转移。

企业在实习学生及学徒到企业时：

首先，进行入场的岗前安全教育，同时严格过程管理。让他们熟悉安全规程和操作规范。应制定企业实习学生及学徒管理制度。严请销假，并及时与学校沟通。学校最好配备专门人员带队管理实习学生。企业要有专门的指导师傅，最好是一对一配备。

其次，实习学生或学徒必须认真参加学校和实习单位的安全教育，提高自我防范意识。听从企业安排，尊重实习师傅，自觉遵守各项规章制度，适应新环境的安全要求和岗位工作要求

第三，就算不购买社会保险也须及时购买其他保险。根据2009年12月16日《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》对于实习学生，学校是管理主体，只是教育的地点发生变化，由学校转到企业工作场地。所以购买实习责任保险是学校应购的。而对于企业，最好能加上如意外险，雇主责任险等，将风险减小。

第四、以学习为重，不能随意以生产任务为由加大或调整学习内容。这可是一个最易发生的风险。如果企业违背学生的身心规律及协议制定的学习内容，往往容易发生安全事故。这样的事故，会是企业的重要责任哦！不得不小心。

小结：学徒也是劳动关系中的一员，但要控制风险还是得安全教育与尊重学习内容为先，以购买保险转移风险为主。

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第一：我们应明确几个概念：学徒工、实习生、试用工。

《中华人民共和国职业教育法》（主席令第69号）第十四条规定：职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训，可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训。职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。其他学校或者教育机构可以根据办学能力，开展面向社会的、多种形式的职业培训。

而劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：

关于学徒期与试用期。

学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

可见学徒制是我国长期以来培训新工人的主要方式，很多技术工人多数是通过这种制度培训出来的。例如木工、瓦工、电工、车工、钳工、铣工、焊工等需要学徒，就是许多著名的老中医、戏剧表演艺术家、画家、设计师也都有学徒经历，依照我国现行法律的有关规定，学徒在学习期限内，由企业按月发给生活补贴。

第二：以上咱们了解了相应法律规定，咱们一起看看：学徒工、实习工和试用工不同（主要指技术类等）

1.试用工需要有上岗资格证书，学徒、实习人员不需要资格证书，通过学徒、实习才能取得上岗证书。

2.试用工需要独立完成单位的生产任务，学徒、实习人员不能独立操作，只能在师傅指导下操作，所完成的工作质量由师傅负责，完成的数量属于师傅的工作量。

3.劳动者的试用期为一个月到六个月，学徒期、实习期为一年到三年。

4.试用工有劳动报酬，工资标准为不低于同工种工资的80%，不得低于当地最低工资标准。学徒、实习没有工资或者只发适量的生活费。

5.试用工属于劳动合同法调整的范围，学徒和实习属于职业教育法调整的范围。

6.实习，是一种特殊的学徒关系。不仅需要专业知识，还需要实践技能。从事相关职业，即要求学校培训，又要求学徒培训，两种培训都完成后才能取得上岗证书。

第三：综上我们了解到：

1.学徒、实习不属于劳动关系，属于职业培训关系。只有学徒、实习期满，符合用人单位录用条件，双方在平等自愿、协商一致的原则下，签订劳动合同，才能确立劳动关系。

2.建立学徒、实习关系的目的，旨在建立正式的劳动关系。受训者是否能够达到预期的培训要求，是决定能否建立劳动关系的主要依据。

1，不管采用学徒制还是实习制，都是一种培训方式，目的为了让他们达到公司要求和标准。这时就需要企业针对岗位要求制定出培训要求和培训考核标准，进而选择优秀人员签订劳动合同。

2，构成事实劳动关系的条件：双方具备主体资格、服从用人单位管理、所做工作为用人单位一部分。如果企业招用学徒工，必须避免出现以上情况。企业可以通过学徒制，考察员工的技能水平，根据公司规定进行考核，达到录用标准，优先录用。

3，针对学徒工，在工作期间，企业不缴纳社保，也应为员工缴纳雇主责任险，以免发生事故。

至于该签什么样的合同，我个人认为：

1、因学徒期属于入职培训的一种方式，可以签订《劳动合同》，在合同中约定学徒期或实习期；此种方式对于企业压力和风险较大。

2、企业如人员需求量大，可以采用劳务派遣的方式，通过第三方劳务机构人员派遣来规避风险。此方式较为灵活。

以上仅代表个人愚见，欢迎大家留言讨论！

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前 言

     一个优秀、合格的公司的老板，应该有能力让员工把眼光望向一个清晰地、可见地，可预期的未来。那么怎么做呢？本文先将标题洗白，降低“仇恨”值出发，通过文化塑造、目标清晰、评估机制等方式，解决现有的“目光”的眼下及未来的“目光”望远的矛盾。

    实际操作方面：

     1.通过第三方来解决，这里不详细解释，因为公司这么久都没有考虑，肯定有公司的考虑，这个方式，放在最后来考虑；

    2.通过财务做账来实现，最后不就是实现：实际不发放工资嘛。很简单，该按照正常薪资核算核算，只是最后里面有一笔培训费用，这个培训费用通过了岗前培训后，员工通过每个月薪资发放后现金提交到财务自愿缴纳的。只是一种方式的变更而已，众多HR懂的，合同还是一样签，保险可以增加缴纳，毕竟这一块管的越来越严格的，这一块需要HR向上级请示的；

    3.变更频率，既然经常有人来，那么风险必然会人越多，风险越大，这一块以前没有控制，没有出现，并不代表以后没有控制和出现，所以，控制相关的人数级编制的控制，也是有必要的考虑。也就是说加把锁。

   4.既然公司多年采用这种方式，说明领导及公司已经有了一定的认识，也就是说，明明知道不合法，而实际操作那么多年还未出现问题，公司对这一块已经“默认”，虽然有一定风险，然后作为HR大动干戈的操作，还是不大合适的。所以，对于形式上的变化，公司还能够接受的，也就是说，变换工资的发放方式，比如按照一定计算，将补贴拆分，然后对于其他薪资比如底薪，比如其他薪资，再以培训费用形式返还公司，做现金处理。只是操作合法化。

   5.人心是世界上最难以捕捉的事务了，作为科技公司也好，其他公司也罢，高新技术企业的HR来说，如何洞悉人心，这个是最应该学会的，作为学徒来说，他们在跟公司展开谈话的时候，都是倍感艰难的，尤其是如何留下来学习的问题，至于薪资方面，在我遇到的面试的候选人里面，人家都是开口就是：薪资随便开，比如2K，然后我一开口，这个薪资会不会。。。候选人立马就说，可以再低一点。真的，我本来是想说，这个薪资会不会太低的。所以如何做到让员工在前期不要那么短视，不会被每个月那点工资甚至是生活费败坏心情呢？我觉得是接下来需要关注的。

    恩，讲人话，没人可以不要一分钱的薪水为某人打工，每个人都要生存，但同样的呢，不能否认的是，一个团队只有不盯着眼下的薪水，目光牢牢锁定于未来，这样才有可能在未来的市场上开辟出自己的，理想的生存环境。

   如何说服员工不要工资为你做事，并不是HR的终极目的，作为创业者也好，作为HR也好，不可否认，创业过程中，变数重重，难免出现手头拮据的情况，而作为一家高新技术企业，很少出现这种问题，所以人家愿意过来学徒，本身就没有关注或者不会单纯的以眼下的工资作为去留的标准。而作为一家高薪技术企业呢，能招聘并留用的学徒工，数量肯定不会太多。注定了，作为一名HR，所需要解决的问题受众不会太多，在受众不会太多的时候，有时候采用一定的迂回方式，会达到另外的效果。

   最后几句：

   1.如果人家真的愿意不拿工资不签合同过来上班，虽然说公司提供了一些少量现金补贴，但是公司可以让员工感受到公司的福利之强大呀，提供后顾之忧的福利措施，比如包吃包住，提供厂车接送服务，提供话费补贴，提供高温补贴，提供弹性工作时间等；

  2.公司愿意分享，也就是说，人家在这边真正能够学习到东西，即使带钱来上班，也是无所谓的，是吧？

  3.很多时候，看时间啦，人家来学习一定的技术，需要一定的时间，这个时间可能是几天，也可能是几周，短期的，我觉得，人家的维权成本还更高呢。太折腾。所以如果长期这样的话，风险会存在，如果人家只是短期就能搞定这个问题，这个就不存在相关的风险了。比如说，2个月等等。

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案情回放

庭审调查

仲裁请求

争议焦点

裁决结果

律师解析

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

根据上述法条，对于张某某要求用人单位支付2017年4月2日至2017年7月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁请求，仲裁委员会予以支持。由于用人单位已支付张某某正常工作期间的一倍的工资，用人单位应支付张某某另一倍的工资。对于张某某要求用人单位支付2017年3月2日至2017年4月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁请求，法律依据不足，仲裁委员会不予支持。

用工提醒

ps：你们企业有遇到这种情况？欢迎订阅留言和点赞！

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  行业前茅的公司，有学徒来学技术，若不发工资，该怎么签协议？其实，我们想想原来，看看现在，就会有以下几种思考：

1、什么也不签，还要付学费

  一二十年前，想到什么单位或跟着谁学技术，是不是要给学费，而且要帮师傅提鞋刷碗的，比如：学缝纫裁剪、石匠木匠等，即使是到正规的单位，也不会给你签什么协议，如果你想签，那就到别处学去吧。

  我认为，本案公司属行业前茅，本着为公司成本考虑，也可以如此做法，不过，另需注意：

1）风险前移。

  不管是毕业生或是社会上人员，凡是前来学习的，必须解决好自己的社保问题，即要么自己个人购买着的，要么在其他单位购买着的，如果没有落实社保，单位一律不收为学徒。这样，即使出了什么问题，也找得到地方落实。

2）找人担保。

  如果是毕业生，担保人为父母，如果是社会上的人员，可以是夫妻另一方或其父母或亲朋好友，主要对社保在他处已经落实和出了任何伤害与单位无关的担保，否则，本单位不收为学徒。

3）食宿自理。

  学徒不但要付学费，没有任何工资，而且其食宿自理，如果要住公司吃单位，需经公司领导签批，费用自行承担。

2、可三方实习协议

  公司招学徒，也会打算录用一些优秀学员，我认为，也可以签订三方实习协议，但需要注意：

1）时限。

  实习协议一般不得超过一年。

2）哪三方。

  如果是毕业生，由于毕业后，学校还会保留二年左右的学籍，可让学生找到学校，说单位要求签三方实习协议，学校同意便行，如果不同意，就放弃该人为学徒；如果是社会人员，要求其落实好自己的社保问题，至少也要落实好意外伤害保险，如果无法落实，放弃此人为学徒，这样，就可以签订单位、此人、此人亲属朋友的姑且也称为“三方”这样的协议，签订后最好去公证下，然后再实施。

3）内容。

  协议应当重点说明系“自愿为学徒，非公司职工，无工资，单位补贴生活费多少，社保/工伤等购买自行负责，食宿自理，优者录用”等内容。

3、直接为劳动合同

  既然是毕业生，或者是社会上人员，其实都拥有了签订劳动合同的主体资格，公司也会需要一些技术人员的后备人才，为体现行业标兵的大度与气慨，为什么不可以直接签订劳动合同，在其中约定好试用期及转正的具体要求和条件即可。不过，也需注意：

1）谨慎招徒。

  既然入职就可以签订劳动合同，而且对某技术是陌生不懂的，凭什么，当然需要有一些条件，我认为：一是把好面试关，对那些学习欲望更强、家人支持力度更大、职业规划更清晰的，优先录用；二是约定服务期限，这可以用劳动合同法中提供专业培训和竞业限制来要求，如果达不到年限，不但承担培训费用，如果违反竞业，还应承担赔偿责任。这样，就可以阻拦一部分只学技术不想留下来的人，以减少公司技术泄漏，使招学徒更有针对性。

2）用好试用期。

  技术门外汉，公司还付钱，在试用期中，当然是边学边用，即学了什么，就可以针对性的做出合格的什么产品或服务来，而且还要遵守公司各项规定，如果达不到，可以考核扣工资，如果多次不合格，可以不转正给予辞退，不过，不合格的事实、证据要充分，考核方案及结果还应有他们的签字。

  把招学徒当成招聘其他岗位一样对待，这样，让入职来的学徒们没有感觉到是二妈生的，不但持有一样有效的劳动合同，而且在待遇、福利及领导管理等方面都享有公平一致，这样，就会让学员安心学习技术，转正时才更有择优的基础。

  我认为第三种更适合，虽然公司可能会付出更多的费用，但毕竟劳动风险和纠纷更少，第二种就需要学校和家人同意，可能会流失一些学员，当然，第一种是不鼓励的，既存在较高的劳动风险或纠纷，也影响着公司良好声誉，不过，这样的方式，在一些单位里，现在都还在这样做啊，毕竟有的人喜欢以强欺弱嘛。

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文|任康磊

首先说明案例中问题的性质。

案例中之前的操作方式，如果是对于还没有毕业的学生，这么操作是可以的，这时候和在校学生之间签署的是《实习协议》。但也要注意给学生购买商业险比如雇主责任险。

如果不是没毕业的学生，那么这里的学徒虽然是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，但是只要单位以及学徒本人符合劳动关系主体条件，且学徒是按照单位的统一管理与安排从事工作，那么应当认为双方属于劳动关系，应当签订《劳动合同》，而且应当缴纳保险且薪酬待遇不得低于当地的最低工资标准。

这里的参考依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

可能有朋友说，可以找个劳务公司，把学徒挂靠在劳务公司，把我们和学徒之间的关系变成劳务关系。

这种做法其实并不解决合法合规层面的风险。

根据《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带责任。所以，如果想违法违规选择挂靠劳务公司，把这种风险转给劳务公司，真的出了事也是脱不了责任的。而且，法理讲：事实重于形式嘛。

有几个概念，我们做HR的自己首先要搞清楚。

什么叫实习期？什么叫试用期？什么叫见习期？什么是学徒期？

1.实习期

指的是那些学生还没正式毕业时，在单位工作的日子。

这时候的身份还是学生。

工资没有明确规定，可以不高，不需要参考最低工资标准。

这个时期并不是劳动法概念，严格上说，这是一种民事劳务关系。

实习仅适用于在校学生，不属于劳动关系。标准的实习，是企业与学校建立实习协议，学校派学生到企业实习，为企业提供劳务，企业支付一定报酬的行为。根据劳动部的解释，可以不签订劳动合同。但现在的实习多是学生的自主行为，很多学校是鼓励，并不统一管理，所以有可能缺乏学校层面的保证。

2.试用期

指的是企业确定录用候选人，候选人上岗后，一段双向选择的过渡过程。

这期间，候选人工作过关就转正，不过关就另谋出路。

试用期是劳动法的概念，特指在劳动合同履行初期，合同双方具有一定选择权的期限。单位证明劳动者不符合录用条件，试用期内可以解除劳动关系。劳动者认为不适合的，提前3天提出就可以解除劳动关系。

这时候的工资不能低于转正后工资的80%，不能低于当地的最低工资水平。

3.见习期

见习期并不是劳动法的概念，而是企业自己的规定。

以前在行政领域经常用到这个词，目前被扩大到了很多企业，被企业用来做岗位能力成长验证的过渡时期。

见习期本来是指行政机关、事业单位对新进人员进行业务适应和考核的期限，适用于公务员和事业单位编制人员。

现在被很多企业运用，一般是把某员工从A岗位晋升、轮岗到B岗位时，担心员工的能力达不到B岗位的能力，而规定的一段过渡期。在这段过渡期内，薪酬待遇可能并不会完全达到B岗位的标准。

4.学徒期

关于对学徒期的理解，我们可以参考原劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕5号）。第三条：学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

从这个文件可以看出国家对学徒期的定义。

学徒期是包含在劳动合同期限内的，企业认为学徒期可以不订劳动合同，不适用劳动法是旧观念，是与法律规定不相符的。

随着经济体制的转变和劳动法律的完善，学徒期已经逐渐被试用期代替，但员工在学徒期内的待遇还是应当按劳动法律法规来执行。

所以总结一下，从劳动法的角度，认可的只有试用期这一种，至于实习期、见习期、学徒期都是民间的概念，可以操作，但是都要以劳动法为前提，不能制定法律规定之外的内容。

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一、实习人员与其所在单位是否成立劳动关系？

我们通常所说的实习是一个很广泛的概念，并不是严格法律意义上的实习。现根据劳动法及其配套规定总结提炼，基本可以分以下几种情况：

1、职业实习

所谓职业实习是指根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练，目的在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。例如《专利代理条例》第十一条第二款规定“初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。”类似这种的情况还有律师、医师等等。这种实习人员与用人单位建立的是劳动关系，例如《劳动合同法实施条例》第三条和《律师法》第五条第（三）项都规定这种情况是实习人员与用人单位建立的劳动关系。

2、勤工助学

这里的勤工助学有特别的含义，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条规定：“勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”该办法第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。

该办法对勤工助学的范围进行了限制，即勤工助学必须在学校的组织和安排下进行。学生自己联系，利用业余时间从事的工作，即所谓的“私自在校外打工行为”不在此规定之列。

从上述规定来分析，这里的勤工助学具有如下几个特征：1、工作时间是学习之外的业余时间，这决定了他们无法与用人单位建立长期稳定的用工关系；2、其目的只是为了获取临时的报酬以改善学习条件，而不是为了获取稳定的劳动报酬以维持生存和发展；3、工作内容与所学专业无必然联系，目的不在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。

从上述特征可见，勤工助学不具备劳动关系下以就业为目的，获取稳定的劳动报酬的特征，正是鉴于这一点，对于勤工助学与用人单位之间的法律关系，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部这一规定应该说是符合勤工俭学特点的，具有合理性。

3、专业实习

专业实习是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。现有部分部门规章、地方法规对这种“实习”做出了界定。如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条规定“本条例所称实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动”；再如《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[2007]4号）第三条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。

从以上规定可以看出，专业实习具有以下特点：1、专业实习由学生所在学校组织；2、实习是学生专业培养和教学计划的一部分，实习的内容与学生的专业相关；3、专业实习的学生不以获得劳动报酬为目的。

与职业实习的区别在专业实习的主体是在校学生，而职业实习的主体不是在校学生，既然专业实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，和勤工助学一样也不符合劳动关系中劳动者以获取报酬为目的的特征。因此也不是劳动关系。

4、就业见习

就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。

为促进高校毕业生就业，人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央联合下发《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发[2009]38号)，决定自2009年至2011年，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。

各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定，对见习基地的条件，就业见习的毕业生范围、期限，就业见习单位与毕业生的权利和义务，就业见习协议的内容、生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。例如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第四十条规定，见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。见习单位支付生活补贴后，见习单位所在地人民政府应当落实省人民政府的有关规定，对见习单位给予补贴，补贴的具体数额由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。 第四十一条规定，见习人员可以在见习基地所在地参加城镇居民基本医疗保险，个人缴费标准和政府补助标准按照当地学生参加城镇居民基本医疗保险相应标准执行，并享受相应待遇。见习单位应当为见习人员购买人身伤害意外保险。

从上述规定可见，就业见习是政府对毕业生的一项就业扶助措施，毕业生从用工单位处获取的并非劳动报酬，而是由政府财政支持的生活补贴。见习单位不能为其办理社会保险，因此，此种用工形式不具有劳动关系的本质特征，也不是劳动关系。

5、就业实习

所谓就业实习是指准毕业生以就业为目的为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬的用工形式。

这种用工形式下，准毕业生与用人单位其他职工一样，以与用人单位建立稳定的劳动关系并以获得劳动报酬为目的。根据前述关于劳动关系的认定标准，他们完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。如果他们以就业为目的与用人单位签订了劳动合同，接受用人单位的管理，提供劳动，获取劳动报酬，应当认定双方建立了劳动关系。

二、风险管理

根据上面的分析，对实习人员的劳资法律风险管理应当分类进行，下面具体分析：

1、职业见习

根据前面分析，职业见习人员与用人单位之间构成劳动关系，因此，用人单位必须支付工资。相应地，根据劳动合同法的规定， 除非是非全日制用工，否则，必须签订劳动合同，即使签订其他名称的合同，也会被认定为劳动关系。

2、勤工助学

根据前面分析，勤工助学人员与用人单位之间不是劳动关系，因此，无需签订劳动合同，也无需支付工资，但是为了预防相关法律风险，建议还是签订劳务合同，特别注明其身份为在校学生，目的是为了勤工助学。

3、专业实习

根据前面分析，专业实习人员与用人单位之间不是劳动关系，其与用人单位之间的关系适用类似《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》的规定，因此，用人单位应当按照当地的相关地方性规定签订实习协议，例如在广东地区，如果用人单位为实习基地，则学校、实习基地和实习学生应当签订三方实习协议，明确各方的权利、义务和责任。实习协议应当包括以下主要内容：

（一）学校和实习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人，实习学生的姓名、住址和注册学号；

（二）符合教学大纲要求的实习期限；

（三）实习方式、内容和岗位；

（四）实习终止条件；

（五）违约责任；

（六）争议的解决方式。

实习协议可以根据实习的性质和需要，约定意外伤害保险的投保人、投保额度、损害赔偿、实习报酬、保密等其他事项。如果不是实习基金，接收学生实习的，也可以参照前述规定与学校、学生签订三方实习协议，明确各方的权利、义务。

除此之外，还要敦促学校履行好实习管理制度和职责。

4、就业见习

根据前面分析，就业实习人员与用人单位之间不是劳动关系，其与用人单位之间的适用类似类似《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》的规定，因此，用人单位应当按照当地的地方性规定签订见习协议，例如在广东地区，见习单位应当与毕业生按照平等自愿、协商一致的原则签订见习协议。见习协议应当包括以下主要内容：

（一）见习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人，毕业生的姓名、住址、毕业院校；

（二）见习期限；

（三）见习计划安排；

（四）岗位职责；

（五）见习待遇；

（六）见习单位和见习人员的权利和义务；

（七）见习协议的解除条件；

（八）违约责任；

（九）争议的解决方式。

除此之外，见习单位还要履行好相应的劳动安全等义务。

5、就业实习

根据前面分析，就业实习人员与用人单位之间为劳动关系，因此，用人单位必须支付工资。相应地，根据劳动合同法的规定， 除非是非全日制用工，否则，必须签订劳动合同，即使签订其他名称的合同，也会被认定为劳动关系。

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