鱼和熊掌不可兼得

作者周曙峰更新于：2018-05-18 10:33 56613

内容来自 2018-05-22 打卡话题

　　大家好，我们公司是一家高新技术型企业，由于技术在行业属于前茅，经常会有一些学徒来公司学习，其中不乏一些本科毕业生。以前公司直接与学徒签订实习协议，在学徒期间只补贴少部分生活费，无工资提成，也不缴纳社保，相当于待遇用以补贴培训费用，等到能够掌握一定技术时才会签订劳动合同约定试用期，享受正式员工待遇。最近我了解到签订实习协议劳动风险较大，所以请问各位大咖，应该怎么办？
　　请问各位牛人，学徒在公司学习技术，如果不发放工资，应该签订什么合同呢？

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文 |周曙峰

我们天天说要建设企业文化，树立“诚信”“责任”等核心价值观，我想如果员工最基本的工资和社保都不能保障，这种企业文化和价值观就是耍流氓。不管学徒工出于什么目的来公司，只要他是符合劳动者主体资格，公司就应该和他签订劳动合同，按规定发放工资和交纳社保。

作为HR，我们也是天天和员工谈理想和情怀，可是现实中，我们又干着很多违背自己本意的事，谁叫咱们是万能的HR呢？言归正传，我们大家一起想想办法，怎样帮题主解决“既要学徒干活，又不给他发工资”的难题。

一，签订实习协议的风险分析

1，如果学徒是在校生，并且不满16周岁，那么他还属于童工，企业不得安排他顶岗实习。

2，如果学徒是在校生，并且已经满了16周岁，但是不到18周岁，因为在校生还不具备签订劳动合同的主体资格，所以只能和他签订实习协议，这份协议是受《合同法》及其他民事法律约束。在工作安排方面，企业不得安排他从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。这个时候企业发放适当的生活补贴，不发工资，不交社保是没问题的。

3，如果该学徒已经毕业了，并且年满16周岁，不到18周岁，那么他就具备了签订劳动合同的主体资格，企业就不能和他签订实习协议了，而是要签劳动合同了，劳动合同是受《劳动合同法》约束的。企业不但要按照规定给学徒发放工资，还要按规定缴纳社保。在工作安排方面，企业不得安排他从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

4，如果该学徒已经毕业了，并且已经年满18周岁，那么他就具备了签订劳动合同的主体资格，企业要和他签劳动合同了，受《劳动合同法》约束。企业不但要按照规定给学徒发放工资，还要按规定缴纳社保。

简单地来说，见下表：

鱼和熊掌不可兼得

二，如何规避事实劳动关系

既要用学徒工，又不想给他发工资和交社保，唯一的途径就是避免和学徒形成事实劳动关系。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

只要同时满足以上三个条件，那么就会形成事实劳动关系。我们的目的就是不要让这三个条件同时成立，那么事实劳动关系自然就不存在了。

三、应该签订什么合同？

天底下没有免费的午餐，如果不想和学徒形成事实劳动关系，那么就要选择其他形式。尽管我不太赞同题主公司的做法，但是从操作的角度来看，我们还是可以进行探讨的。随着国家对《劳动合同法》进行修改，劳务派遣这种用工形式也是越来越不好使了，关键是一旦劳动者的权益受到侵害，用人单位要承担连带责任，这个帽子就大了。在这里，我推荐题主公司试试劳务外包的形式。如果只是一两个学徒工，我建议不要试了，因为成本也是高的，如果有批量的学徒工，可以试试，费用方面可以好好谈谈，毕竟很多学徒工是来学技术的，本省对工资要求也不高。

劳务外包是指企业将部分业务或职能工作内容发包给相关的外部服务机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式。常见的劳务外包形式有生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

劳务外包对企业来说最大的好处就是完全避免了企业的用人风险：不需要发工资给劳动者，不需要给他交社保，没有工伤的风险，不需要直接管理。劳务外包业涉及到发包单位（企业）、承包单位（中介）和劳动者三方，从以下图片可以清晰地看出三者之间的关系：

鱼和熊掌不可兼得

四、注意事项

1，企业需要找有劳务外包资质的外部服务机构合作，并且要签订正式的外包合同或者承揽合同。

2，企业可以提供一定的场所和设备，但是要和承包单位签订租赁合同，承包单位需要支付一定的租赁费用，具体金额双方可以进行协商。

3，企业尽量避免直接指挥和管理外包劳动者，由承包单位的现场人员进行管理和协调。

4，企业要避免给外包劳动者发工卡，填写相关表格等，避免劳动者把这些作为证据来要求确定劳动关系。

以上分析纯属一家之言，不对之处，欢迎批评指正，谢谢！

END

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全部评论(23) 我参与的评论

21楼阿童木33044

精华，学习了,谢谢分享

2018-07-23 13:56:26 回复赞(0)

20楼張銘

谢谢分享

2018-05-22 23:07:59 回复赞(0)

19楼 Kevin49430

精华，学习了

2018-05-22 20:58:14 回复赞(0)

18楼三生石2018

学习

2018-05-22 17:52:46 回复赞(0)

17楼水木清华3

原来承包单位还有在发包单位地盘上班这一情况。之前以为只提供人员。

2018-05-22 17:31:23 回复赞(0)

16楼湖人150709

感谢分享

2018-05-22 17:30:09 回复赞(0)

15楼一九号街道

感谢分享

2018-05-22 16:57:47 回复赞(0)

14楼阿耳刻托56539

感谢分享

2018-05-22 16:42:08 回复赞(0)

13楼 MINION

学习了感谢分享

2018-05-22 16:23:10 回复赞(0)

12楼一鼻子灰

中规中矩，比较完善了，看到现在相对来说，我比较赞同大咖的意见。谢谢分享，学习了

2018-05-22 15:55:12 回复赞(0)

11楼 lindance

谢谢分享

2018-05-22 15:13:19 回复赞(0)

10楼阿东1976刘世东

#赞赏# 找劳服公司是个好方法！

2018-05-22 15:10:41 回复赞(0)

9楼等风来520

懂了，谢谢

2018-05-22 11:42:52 回复赞(0)

8楼壹鑫壹意钉钉自动办公部署

2018-05-22 10:35:14 回复赞(0)

7楼肥羊

谢谢分享！

2018-05-22 10:11:22 回复赞(0)

6楼 s四月天

学习了

2018-05-22 09:36:48 回复赞(0)

5楼猫佑佑不吃鱼1491896924

学习一下

2018-05-22 09:22:05 回复赞(0)

4楼梦的奥秘

据了解外包公司会把工人工资\社保等相关费用会计算在承包费用里面的,算起来,可能还是公司自己管理更经济一些，还有可能涉及到产品技术和公司安全等风险存在。外包是否一定可以规避风险呢？

2018-05-22 09:18:42 回复赞(0)

周曙峰

@梦的奥秘：可以通过外部公司租赁企业的场地，设备等，通过转移支付的形式，把企业要承担的一些费用，通过租金的形式再返还给企业，具体费用可以协商。实际上，如果只是个别学徒，是企业自己管理经济一些，如果是批量学徒，可以考虑和外部公司合作。外包公司可以和学徒签订非全日制协议或者委托加工合同来规避一些费用。案例的前提是学徒很想来公司学技术，对工资这块不是很计较。

2018-05-22 09:35:43回复

3楼天涯放牧

外包公司怎么解决工资和社保问题？

2018-05-22 08:56:43 回复赞(0)

周曙峰

@天涯放牧：可以通过外部公司租赁企业的场地，设备等，通过转移支付的形式，把企业要承担的一些费用，通过租金的形式再返还给企业，具体费用可以协商。实际上，如果只是个别学徒，是企业自己管理经济一些，如果是批量学徒，可以考虑和外部公司合作。外包公司可以和学徒签订非全日制协议或者委托加工合同来规避一些费用。案例的前提是学徒很想来公司学技术，对工资这块不是很计较。

2018-05-22 09:36:02回复