海宇说法丨HR经常忽视的10个招聘法律盲点（HR都在收藏）

作者老段讲劳动法 2018-05-01 22:12 61117

内容来自 2018-05-02 打卡话题

　　金三银四我们都在聊招聘，提到招聘，相信很多的朋友都会说，招聘真难啊！怎么就是招不到人呢？可是，今天主任想告诉大家的是，如果你在招聘新员工入职时不懂法律风险防范，即使你把人招到，你将会更难！为了避免大家范相关的错误，给自己及企业带来不必要的麻烦。今天，我们就来聊一聊，招聘新员工入职的法律风险防范技巧及策略。

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　　根据一份劳动法案件白皮书的大数据分析，劳动纠纷中企业全部的比例为29%，部分败诉为35%，也就是，在劳动案件中，用人单位的败诉率高达64%。

　　劳动纠纷一般发生在离职之后，但实际上，一个劳动纠纷的不利结果，是企业在招聘、入职、在职和离职4个阶段错误操作叠加的结果，其中，招聘阶段则首当其冲。
　　这里，笔者根据自己多年的劳动法实务操作经验，为你总结了招聘阶段的10个法律盲点，绝对干货，必须收藏。

　　盲点1：发布虚假招聘信息

　　1、法律规定：
　　《就业服务与就业管理规定》第十四条规定，用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告。
　　2、法律责任：
　　对提供虚假招聘信息的用人单位，要承担什么法律责任呢？对此，《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。可见，用人单位提供虚假招聘信息，构成欺诈，劳动者可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。除此之外，根据《就业促进法》第六十七条规定：┉；用人单位违反第十四条第（一）、（五）、（六）项规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。即用人单位还可能因此被行政处罚，劳动者还可以要求用人单位赔偿经济损失。

　　盲点2：发布就业歧视招聘信息

　　1、法律规定：
　　《劳动法》12条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》27条规定，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。《就业促进法》29条、30条、31条增加了对“残疾人”、“传染病原携带者”和“农村劳动者”的就业权利的保护。《就业促进法》第二十条也规定，用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。实践中，很多企业的招聘广告中包含有不少的歧视条款，如身高歧视、性别歧视、地域歧视、身份歧视、疾病歧视、相貌歧视、属相歧视等；此类的招聘广告可能会影响企业的声誉甚者招惹上官司。
　　2、法律责任
　　对就业歧视的用人单位，要承担什么法律责任呢？对此，《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”第六十八条规定“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　盲点3：未制定录用条件或岗位说明书并让员工签收
　　1、法律规定：
　　《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的，但是需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，劳动者不符合录用条件的举证责任在用人单位。
　　2、法律责任：
　　在用人单位无法证明劳动者不符合录用条件的情况下，用人单位以此为由解除劳动合同的，则构成了违法解除劳动合同，对此，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
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海宇说法丨HR经常忽视的10个招聘法律盲点（HR都在收藏）

　　盲点4：未主动履行告知义务
　　1、法律规定：
　　《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。即用人单位应当主动将岗位的工作内容、工作条件、职业危害、安全等情况如实告之劳动者。现实操作中，很多企业HR为了吸引往应聘的人员，只挑好的讲，企业内不好的情况经常隐瞒。
　　2、法律责任：
　　对此不但对招聘工作没有帮助，还可能因为劳动者入职后发现企业的实际情况与HR先前描述的相差太远，反而造成离职率的上升。还因此造成合同的无效，《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。另按照《劳动合同法》第八十六条相关规定，还有可能承担赔偿责任。
　　对此，企业可以事先制定岗位安全告知书，告知劳动者相应岗位的工作内容、工作条件、职业危害、安全防护措施等并要求签名确认。这里，我将相应模板给你，同样的，你懂的~

　　盲点5：未审查应聘者的身份、背景、是否还有劳动关系未解除。
　　1、法律规定
　　《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
　　2、法律责任：
　　根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定，上述连带赔偿责任，其份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。其向原用人单位赔偿的损失包括对生产、经营和工作造成的直接经济损和因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
　　所以，为避免不必要的法律风险，用人单位最好不要招用兼职劳动者，所以，用人单位招用劳动者时必须查验终止、解除劳动合同的证明以及其他能够证明该劳动者与原用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与该劳动者建立劳动关系。
　　查验的方法就是要求劳动者提供与原用人单位解除或终止劳动关系的证明，应届大中专毕业生提供报到证，已经办理失业证的还可以提供失业证等。如果拟招聘的为公司核心岗位的工作人员，公司非常需要该应聘者的，在其无法提供与原单位解除劳动关系证明的情况下，可以如此操作：在公司的监督下，由该应聘者出示一份解除劳动合同通知书通过邮政快递方式邮寄给单位C，并保留相关的快递详情单和回执原件。自该通知书送达原单位之日起30天期满后，才和该应聘者B签订劳动合同。在此需要注意的是，不能相信应聘者出具的承诺担保书之类的文件。因为该承诺担保书仅仅是该劳动者和新单位之间的内部协议，不能对抗原单位，因此，并不能因此免除承担连带赔偿责任。更况且，承诺担保书由劳动者自己出示，不排除其隐瞒实情的可能。

　　盲点6：轻率发放Offer
　　1、法律规定：
　　录用通知书是用人单位的要约，对此，《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　第十六条规定，要约到达受要约人时生效。
　　可见，当用人单位向决定录用的候选人发出录用通知（也即要约）而候选人表示接受该录用通知（也即承诺）后，则在用人单位与该员工之间劳动合同成立。
　　2、法律责任：
　　按照《合同法》上述规定，要约到达受要约人时生效，具有法律效力，用人单位在发放录取通知书后又反悔的，至少需要承担缔约过失责任，赔偿因此给劳动者造成的经济损失例如差旅费、住宿费，如果劳动者在接到录用通知书之后向原单位辞职的，还可以要求赔偿工资损失。

　　盲点7：先入职，后体检
　　根据前面第5点分析，企业发放录用通知，应聘者同意的，则劳动合同成立。既然劳动合同已经成立，你再体检干吗？！难道还想以人家体检不过关踢人家出门？想得真美！
　　因此，如果发录用通知书的时间和体检的时间颠倒，届时，体检显示他有精神病史或有心脏病史，能说这叫‘体检不合格’而拒绝录用？告诉你，不可能！如果你硬是要反悔，那按照现在的法律规定，会构成就业歧视。
　　所以，发Offer后再要求员工去体检，其实已经没有什么意义了。应该把体检放到发Offer之前来做，把体检作为面试考核整个流程的一个部分，对面试、体检等都符合公司要求的求职者，才能发给Offer。对于相对不符合公司要求的求职者，可以以‘择优录取’的理由而不是‘体检不合格’的理由在招聘环节淘汰掉。这样可以减少很多法律风险。
　　重要的事情说三遍：先体检后发Offer！先体检后发Offer！先体检后发Offer！

　　盲点8：违法约定试用期
　　1、法律规定：
　　《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。企业与劳动签定的一定要按照上述法律要求执行。
　　2、法律责任：
　　现实中，还是有部份企业，不论劳动合同期限的长短，很喜欢与劳动者一律约定3个月的试用期或超标约定试用期，以为对自已有好处。殊不知，如果劳动者知道下面这条规定，一定会在梦中笑醒。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
　　举个栗子：隔壁老王于2016年3月1号入职公司，双方签了合同，期限是两年，试用期是六个月，也就是从2016年3月1号到16年的8月31号，月工资是6000块钱，试用期的工资是4800块钱。然后2016年9月份的时候辞职了，这时如果他申请劳动仲裁，可以要求公司支付2016年5月1号到8月31号的每个月的工资差额1200元共4800块钱，还有就是支付违法约定试用期的赔偿金24000块钱。你说划算不划算？当然，有人会讲要求公司支付2016年5月1号到8月31号的每个月的工资差额1200元，有些地方不会支持，确实如此，例如浙江和广州就不支持，但是很多地方支持。你要不要冒这个风险呢？

　　盲点9：未收集员工的信息
　　《劳动合同法》第八条规定，第八条?用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，第二十六条?下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;因此，如果劳动者提供了虚假信息，用人单位可以单方面解除劳动合同且无需支付经济补偿或者赔偿金。但是，与用人单位的告知义务不同的是，劳动者的告知义务是被动的，如果用人单位没有主动要求劳动者提供，则劳动者可以不提供。如此，在劳动者提供虚假入职信息的情况下，用人单位则可能无法因此单方面解除劳动合同，白白地浪费了大伙的时机。

　　盲点10：没让员工确认法律文书送达地址
　　很多企业招聘员工时，没有让员工书面确认法律文书送达地址，这看似小事，实则风险巨大，如果因此导致，法律文书不能送达，则可能发生如下不良影响：第一、法律文书例如违纪处罚单、续签意向书、解除劳动关系通知书等对员工不发生法律效力，以此作出的扣减工资将视为克扣工资、以此作出的解除劳动合同通知将视为违法解除劳动合同；第二、增加用工成本——不辞而别期间的社保费、期间发生的意外伤害；第三、增加离职成本——在有些地方例如广东，双方无法证明解除劳动关系的原因，视为用人单位提出协商解除劳动合同，须支付经济补偿。
　　建议：在劳动合同中注明员工通讯地址和联系方式，并注明如邮递地址和联系方式变动应当及时通知企业。员工邮递地址和联系方式变动未履行通知义务的，企业按照原地址邮递送达，无论是否退回均视为送达。因此造成的法律后果由员工负担。
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