推荐 基于人力资源风险控制的竞业限制

    随着市场经济、科学技术、互联网技术的快速发展，人才和商业秘密成为用人单位在市场角逐过程中获取成功的秘密武器。同时，市场经济的繁荣、互联网+时代使人才竞争变得日益剧烈并导致人才流动加快，各用人单位间人才的争夺也日趋激烈和白热化，而人才的流动必然会引起对商业秘密的保护。一些用人单位纷纷以高薪、住房、车辆、家属就业、职务、股权等优厚待遇竞争同行业核心人才。如何正确、有效、妥善、合法的处理人才流动性与保护商业秘密之间的矛盾就成为当今用人单位必须解决的问题。

通常而言，多数用人单位通过签订保密协议和竞业限制条款，来规定员工在职期间的保密义务和离职后的竞业限制义务。然而，在一定程度上损害劳动者的权利，特别是竞业限制，由于其关乎劳动者的自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权。而《劳动合同法》中的竞业限制规定就是为了解决以上矛盾而制定的。

    竞业限制最早源于民法的代理人制度中的董事、经理竞业禁止制度，目的是为了防止董事、经理等利用其特殊的地位损害用人单位利益。

竞业限制是指用人单位对本单位关键岗位、掌握本单位重要商业秘密的员工通过一定方式约定在其劳动关系存续期间和终止或解除劳动合同后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位从事相同的职业或自行生产同类产品或经营同类业务的一种限制，而用人单位为此要付出一定的经济补偿。其目的主要是用人单位为了防止本单位重要商业秘密的泄露和不正当竞争，是劳动法律法规赋予用人单位保护自身合法权益的权利。

具体而言，竞业限制应该包含：

一，竞业限制性条款保护的信息应当是商业秘密。竞业限制条款主要保护的对象是商业秘密，这些商业秘密与用人单位具有密切的关系。所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的相关规定：技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底内容等信息。

二，竞业限制性条款应当是在合理时空内为保护企业的利益所必需。主要是指所要限制的人员的范围，竞业限制条款并不是针对用人单位的所有员工，而是针对那些能够接触到用人单位商业秘密负有保密义务的员工。《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限制于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的时间性《劳动合同法》的规定，最长不得超过两年。

三，对竞业限制条款对员工的限制。员工不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系；不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

四，用人单位应当支付劳动者相应的补偿。《劳动合同法》规定，与员工签订竞业限制协议的用人单位应当按照协议约定的数额向劳动者支付补偿金。首先，用人单位支付补偿金的期限。对于支付补偿金的期限双方当事人可以自行约定，但是不应超过两年。《劳动合同法》规定，竞业限制期限最长不超过两年。对于超过两年期限的，用人单位可以拒绝支付补偿金，劳动者也可以不履行约定的保密义务。其次，支付的方式。《劳动合同法》规定，用人单位应按月支付劳动者经济补偿金。“应”不属于强制性规定，如果双方当事人约定一次性给付或分期支付，其约定应当收到法律保护。一定程度上讲，一次性给付更有利于劳动者。

五，竞业限制条款不得违反法律规定。

   尤其是专业人才、技术骨干、大客户经理、项目经理、财务经理等掌握着用人单位重要技术、商业秘密的员工，他们的流失将可能造成用人单位重要商业秘密的泄露，造成无法估量的损失。关键岗位、技术、商业秘密在某种程度上可以说是用人单位生死存亡的关键因素。一些竞争对手常利用不正当手段，通过人才的争夺，企图置对方于死地。为了防止人力市场不当竞争，维护公正、有序的市场竞争秩序，推行竞业限制是很必要的。

    推行竞业限制不是为了制约人才的自由流动，限制竞争，保护垄断，不是为了限制劳动者的就业权和择业权，事实上，它是商业秘密保护的一种事后补救，它是对可能导致侵犯商业秘密行为的事前禁止。实践中，尤其在高新技术行业，侵犯商业秘密的行为屡有发生，而保密条款的约定却又是那么乏力，尤其在事后的证据的收集上更是困难重重，因此对商业秘密的保护采取事前的防范措施是十分必要的。

    其中，《劳动法》第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

    原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发（1996）355号）文件中第二条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

  原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字〔1997〕317号文件）（已于2008年1月25日由科技部废止）第七条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。

    《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。第七条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第十条规定： 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

总之，竞业限制对保障劳动力市场的建立和良好运行，维护人才市场竞争的良性循环起了积极有力的作用。

竞业限制协议（见例1：竞业限制协议）是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，用人单位在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的合同。竞业限制协议为用人单位维护自身商业秘密提供了有效的手段。

根据有关法律理论和司法实践，竞业限制协议具有以下特点：

首先，竞业限制协议是双务的。在竞业限制协议中，用人单位应当按照协议约定向劳动者支付经济补偿；劳动者应当按照规定履行其保密义务，如违反其义务，用人单位有权要求劳动者支付违约金。

其次，竞业限制协议是有偿的。依照竞业限制协议的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

再次，竞业限制协议是要式的。《劳动合同法》虽然没有对竞业限制协议的形式作出规定，但竞业限制合同应当采用书面形式，必要时双方还可协商公证。对于竞业限制协议的相关约定，可采用：在劳动合同中以条款的形式规定；在保密合同以条款的形式规定；单独以竞业限制协议形式规定。

最后，竞业限制协议是从合同，通常作为劳动合同的附件存在。竞业限制协议的存在需要以劳动合同的存在为前提，但竞业限制协议成立后又显示出极大的独立性：竞业限制协议不因劳动合同的解除、终止而解除、终止，反而因劳动合同的解除或终止而促使双方开始履行竞业限制协议。

　　虽然法律上对实行竞业限制给予保障，用人单位与劳动者可以在劳动合同或竞业限制协议中予以约定，应注意：

　　1、遵循平等合法原则

　　劳动法律法规规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。民事法律、合同法律中也有公平、自愿、诚实信用原则的规定，无论签订劳动合同或订立竞业限制条款都必须遵循这个基本原则，违背了这个原则，所订立的条款或合同无效。

　　合同的内容应当符合法律、法规的规定，任何与法律法规相违背的条款或合同都是无效的。《反不正当竞争法》明确规定，非法获取商业秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的商业秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人商业秘密的四种行为，均为法律所禁止和打击的。侵犯商业秘密是一种严重的经济犯罪行为，《刑法》对此也作了明确的规定，并制定了相应的刑事责任。用人单位的商业秘密是受法律所保护的，订立同业竞业限制条款或合同的目的正是为了保护用人单位的商业秘密，基于此目的而订立的竞业限制条款或合同是合法有效的，若是出于限制竞争，限制人才自由流动目的而订立，则该条款或合同无效。

　　2、明确商业秘密范围

　　商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在企业中，商业秘密的保护范围应该包括凡是利用企业资金、设备、技术资料，为履行本职工作或企业交付的任务所完成的科研成果，还应包括与企业生产运营密不可分的技术支撑系统，还包括即将出台但尚未公布的营销策略、优惠政策、业务发展策略、经营管理方案，尚未公开的中长期发展规划、客户分布以及客户需求调查、市场预测等等。因此，用人单位应首先制订有关保护商业秘密的规章制度，明确哪些技术信息和经营信息属于应保护的商业秘密，并采取相应的保密措施加以规范，不能将该行业的一般知识技能和专业技能都纳入商业秘密的具体范围。

　　3、明确适用对象

　　应该明确适用同业竞业限制的对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工。在企业中，从事技术研究、企业管理、财务管理、销售管理等工作的人员应该都属于可适用同业竞业限制条款或合同的对象，这些人员的流动将会给用人单位造成巨大损失，导致用人单位客户流失，技术信息与经营信息的泄露，同样也可滋长不正当竞争。要有明确的竞业限制的对象企业，最好要列出与本公司相似的有竞争性的企业，便于操作。

　　4、有竞业限制期限约定

　　竞业限制规定了限制的期限，可以在员工流失情况下尽量减少用人单位商业秘密的泄露，保护用人单位合法利益。竞业限制期限的约定可根据商业秘密的价值，竞争优势的持续时间以及员工掌握秘密的程度双方协商确定，但应注意法律规定了一个最长期限，不超过2年。对于公司领导、部门领导，被评为拔尖人才、跨世纪人才、专业带头人、大客户部经理及从事科研工作的人员可以约定竞业限制的最高期限为2年，对一般掌握企业商业秘密的人员可根据其所在岗位，其所掌握的商业秘密对同业竞争对手的利用价值及离开后将会对本企业造成的损失约定不同的竞业限制期限。对于期限的法律最高限定，双方在协商确定时必须严格遵守，不得随意超越，否则会造成对人才流动的恶意限制导致无效。

　　5、有明确经济补偿数额

　　如果用人单位与劳动者签订了竞业限制的合同，用人单位则要支付相应的费用，这体现了公平原则，也是实行同业竞业限制的一项重要的内容。在合同中应明确补偿的数额或计算方式，支付方式等，对于支付方式双方可协商约定按月支付或在解除劳动合同时一次性支付。用人单位必须履行给付补偿的义务，这是实行同业竞业限制的先行条件，否则员工可依据先履行抗辩权，不履行同业竞业限制的义务。

　　对补偿数额的确定，法律没有明确规定，双方可协商约定，可依据该员工离职前一年内的月平均工资标准为基数并结合竞业限制的期限来确定。

　　6、明确约定违约责任

　　用人单位违反竞业限制有关约定，不支付经济补偿金，势必造成这一条款的不能履行，劳动者可不履行竞业限制条款的有关义务。然而用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，违约责任要通过事先约定加以明确。在协议中可直接约定一定数额的违约金，也可约定违约金的计算公式。具体数额法律没有明确规定，若因违约行为侵犯了用人单位的商业秘密造成了损害，违约者还应承担相应的赔偿责任。在合同中可事先约定此种情形下的损害计算方法，那么根据合同法有关规定，在违约金不足弥补实际损失时，违约者还应支付相应的赔偿金。

　　同时，用人单位应将竞业限制的有关规定形成书面文字结合竞业限制协议，作为用人单位重要的规章制度，予以颁布执行，以降低、减少和控制人力资源管理风险。

用人单位如果正确采用了竞业限制的措施，劳动者一旦违反了相关规定和约定，用人单位可以依法追究对方违约责任。必要时，可以通过法律手段保护用人单位的利益，一是通过劳动争议仲裁或法院起诉个人；二是通过《反不正当竞争法》起诉侵权的企业；三是对于情节严重的商业秘密案件，可以向公安机关的报案，由公安机关代表司法机关追究相关人员和企业的刑事责任。

例：竞业限制协议

协议编号：

甲方（公司）: 

地址: 

法定代表人:      

电话:     

        乙方(员工)：

        住址：

        身份证号：

        电话：

鉴于乙方受聘于或服务于甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有利用甲方物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励、福利等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获取以上回报的必要条件。

甲、乙双方根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本协议。

本协议的制订遵循如下原则：既要防止出现针对甲方的不正当竞争行为，又要保证乙方依法享有的劳动权利得到实现。
　　第一条  权利义务
　　(一)乙方义务
　　1、未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营(包括投资于)与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。

2、不论因何种原因从甲方离职，离职后    年内(自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除    年后的次日止)都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。

上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与本公司及其关联公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。
　　3、不论因何种原因从甲方离职，离职后    年内(自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除    年后的次日)都不得自办与甲方及其关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产经营，上述与甲方有竞争关系的企业，主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、可能与甲方构成竞争关系的企业。

4、乙方领取补偿金时，应向甲方出示当前的任职情况证明，经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。

5、乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。

6、乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。
　　(二)甲方的义务
　　1、从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。

补偿费的年支付额由下列公式求得：
　　C=(AI-PI)，其中：
　　C：竞业限制年补偿费；
　　AI：乙方离开甲方单位前三年(或者前一年)从甲方获得的年平均收入；
　　PI：乙方承担竞业限制义务后，从事其他工作实际或能够获得的年收入。
　　2、补偿的支付方式按下列第    项执行：
　　(1)于      年  月  日前，甲方一次性向乙方付清       元；
　　(2)按月(季、年)支付，从     年  月  日到     年  月  日止。

3、甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。
　　第二条  违约责任
　　(一)乙的违约责任
　　1、乙方不履行本协议第一条第(一)款规定的义务，应立即与甲方竞争单位脱离关系，继续履行本协议，同时承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币          元(参照甲方拟支付给乙方的竞业限制补偿费来确定)，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方，甲方有权对乙方追究相应法律责任。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任。
　　2、前项所述损失赔偿按照如下方式计算：
　　(1)损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的经营业绩下降，其经营业绩下降导致的利润所得；
　　(2)如果甲方的损失依照上述计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部回报或乙方违约期间所服务的企业或经营的企业所得利润；
　　(3)甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应由乙方另行支付。

(4)甲方因乙方违约行为导致诉讼而聘请律师的律师费及其他因诉讼产生的差旅费、通讯费等各项费用均由乙方承担。
　　3、因乙方的违约行为侵犯了甲方的合法权益，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者依照有关法律法规要求乙方承担侵权责任。
　　(二)甲方违约责任
　　甲方不履行本协议第一条第(二)款所列义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费(甲方无正当理由，延迟支付该到期补偿费超过一个月，或者甲支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，即可视为拒绝支付)的，甲方应当一次性支付乙方违约金人民币      元。

劳动合同解除或者终止后，因甲方的原因导致未按补偿的支付方式约定的期间未支付经济补偿，乙方可以请求解除竞业限制约定。
　　第三条  协议终止
　　双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：
　　1、乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响。
　　2、乙方在不违反本协议约定的竞业限制义务前提下，可以要求甲方继续履行给付竞业限制补偿费义务，甲方拒绝的，乙方不再受本协议的限制。
　　3、甲方终止，又没有单位或个人承受其权利义务的。
　　第四条  争议解决
　　因履行本合发生的争议，由争议双方协商解决，协商不成的，依法可以向甲方所在地人民法院提起诉讼。
　　第五条  其他事项
　　1、本协议经双方法定代表或授权代表签字并加盖公章后生效。本协议一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。
　　2、本协议未尽事宜，可由双方补充约定后作为附件，与本协议具有同等法律效力。对本协议的变更应当以书面形式进行。
　　3、本协议所称甲方关联公司以乙方离开甲方时已成立或实际运行的公司名单为准。

甲方：(盖章)                              乙方：(签字)
法定代表人(委托代理人)：(签字)

    年  月  日                                年  月  日

【作者简介】

    韦祎，法学学士、工商管理硕士、中级会计师、二级心理咨询师、高级人力资源管理师、MBK7全绩“笑”管理系统创始人、“六脉神剑”人力资源管理系统创始人、人力资源管理师和企业培训师（TTT）培训讲师；曾在世界500强企业从事人力资源、运营管理，对人力资源管理、集团管控、企业战略、流程再造、股权激励、企业大学、风险控制、改制重组、危机预防等有丰富的实践经验。很早就注册三茅了，刚来写稿，欢迎互动！