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龙七系江苏某变电公司的职工。1995年12月15日入职，后签订了无固定期限劳动合同。

2014年8月10日，龙七因交警处理事故时拒不配合被处以行政拘留十日。2014年8月20日，龙七涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留，2014年9月1日，龙七因犯危险驾驶罪被法院判处拘役五个月。

拘留期间，龙七的妹妹代龙七补办了休假申请，休假申请记录显示事由为“工休”，假期时间为“2014年8月11日－8月29日”，人事部门意见为“同意公休2014年8月11日－8月29日止共15天”。

9月23日，公司发出《要求龙七同志到岗的送达通知书》，认为龙七应于9月1日到公司正常上班，但至9月22日仍未到岗，要求龙七于3日内到公司接受处理。

9月26日，公司联系龙七家人，通过龙七妹妹得知龙七被法院判处拘役的情况。

11月7日，公司向龙七邮寄《要求龙七同志到岗的再次送达通知书》，告知其已经违反了规章制度，要求其于11月28日前到公司接受处理，如果逾期未到公司接受处理，公司将直接予以解除劳动合同。

11月19日，公司向工会提交了《关于龙七连续旷工给予解除劳动合同处理的函》，以龙七连续旷工15日以上为由，建议解除与龙七之间的劳动关系。工会表示同意。

11月24日，公司以龙七“连续旷工”为由解除劳动合同关系。

之后，龙七申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金391968元。

仲裁委于2015年9月15日裁决公司向龙七支付解除劳动合同赔偿金391986元。

公司不服，提起诉讼。

一审判决：龙七在羁押期间人身自由被剥夺和限制，无法提供劳动，公司以无故连续旷工解除劳动合同违法

一审法院认为，公司以龙七连续旷工为由于2014年11月24日解除了与龙七的劳动关系，公司所依据的管理制度虽然经过法定的程序，并在解除劳动关系前报请工会同意，但公司作出解除劳动合同处理决定时其要求龙七到公司接受处理的日期尚未期满。

龙七分别在2014年8月10日和8月20日被采取行政拘留及刑事拘留的强制措施，后又被法院依法判处拘役五个月，龙七在上述羁押期间人身自由被剥夺和限制，无法自主决定是否返回公司单位提供劳动。

在龙七被限制人身自由的情况下，公司作为用人单位可与龙七暂时停止劳动合同的履行，而不应再要求龙七限期返岗接受处罚，并以龙七无故连续旷工与之解除劳动合同。公司以旷工解除与龙七之间的劳动合同关系违反了劳动合同法的有关规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。

因支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故对龙七主张的赔偿金，法院确认为256384.08元（10682.67元×12年×2倍）。

综上，一审判决如下：公司向龙七支付赔偿金256384.08元。

公司不服，提起上诉，认为龙七因其自身违法行为被限制人身自由，不能履行劳动合同，连续旷工15日以上。公司依据单位的规章制度和劳动合同的约定，解除与龙七的劳动合同，符合法律规定。

龙七答辩意见：我涉嫌犯罪被拘留，并被判刑是事实，但公司并未以我被追究刑事责任为由作出解除劳动合同的决定。我被限制人身自由，并非主观意愿旷工，公司明知该事实，仍以旷工为由作出解除决定，显然不能成立。

二审判决：龙七无法履行劳动合同，责任在其本人，公司解除劳动合同，符合法律规定，无需支付赔偿金

二审法院认为，关于公司解除与龙七的劳动合同的合法性。公司主张，龙七旷工15日以上，符合公司规章制度规定的解除劳动合同的条件，公司解除与龙七的劳动合同合法；龙七抗辩，并非本人主观原因不愿到岗，且公司明知龙七被限制人身自由，并在通知到岗的最后期限前作出解除劳动合同的决定，不合法。

本院认为，龙七于2014年9月1日因犯危险驾驶罪被判处拘役五个月，无法履行与公司之间的劳动合同，责任在龙七本人。对龙七有关解除决定在通知到岗日之前作出，违反法律规定的主张，因公司发送的通知是让龙七到岗接受处理，并非放弃追究龙七的责任，故本院对龙七的该主张不予采纳。

自2014年9月1日至2014年11月19日，即公司向工会提交了《关于龙七连续旷工给予解除劳动合同处理的函》之日，龙七不能履行劳动合同已达60多日，构成连续旷工15日以上的事实，达到公司规章制度规定的解除劳动合同的条件。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位合法行使单方解除权的六种情形，用人单位可以任意选择。本案中，公司未依据第三十九条第六项，即劳动者被依法追究刑事责任的情形，而是依据第三十九条第二项的规定，即劳动者严重违反用人单位的规章制度的情形，解除与龙七的劳动合同，符合法律规定。

由于公司解除与龙七的劳动合同，符合法律规定，无需向龙七支付赔偿金。一审法院判决公司向龙七支付赔偿金不当，本院予以纠正。

综上，二审改判公司无需支付赔偿金。

案号：(2017)苏03民终7685号（当事人系化名）

原标题：员工被羁押没法上班算旷工吗？两级法院出现重大分歧！

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