疫情期间如何做到合法解除劳动合同

作者汪正楼律师更新于：2020-03-09 21:19 45424

内容来自 2020-03-12 打卡话题

受疫情影响，绝大多数企业都选择了延迟复工，我们企业也决定在近期复工。面对复工的通知，部分员工非常不配合，认为现在复工太危险，拒绝返回公司上班。而老板又不愿意员工远程办公，希望我妥善解决此事，如果员工拒绝返岗则辞退重招。然而当前环境招人同样困难，请问面对这种情况，辞退员工是否违反劳动法规呢？而面对拒绝返岗的员工，我该怎么办？

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文｜汪正楼律师

本次新冠肺炎对劳动用工影响极大，部分行业企业面临较大的生产经营压力，劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险，劳动关系不稳定性增加，劳动关系矛盾逐步凸显。中央、各地各部门出台了很多政策稳定劳动关系，总的政策导向是引导企业与职工共担责任共渡难关。

那么，因为疫情影响是否就不能解除劳动合同呢？我们认为在符合法律规定的情形下可以解除。

《劳动合同法》第三十九条（过失性解除）、第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）规定了用人单位解除劳动合同的情形，因疫情影响解除劳动合同也要符合以上规定的情形，即只能在以上情形中进行适用，而不是直接将疫情影响作为解除情形。

下面试讨论与疫情有关系的情形。

一、在试用期间被证明不符合录用条件

比如，与某员工约定了一个月的试用期，正好遇到疫情，某员工是新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工（以下简称“四类人员”），治疗隔离的时间超过了一个月，这时能以时间超过试用期期限，不符合录用条件解除吗？

我们认为不仅不能解除，还要以视同出勤发放工资。

那么，是否可以认为时间超过一个月了就默认为符合录用条件转正了呢？

也不是。

因为疫情的影响劳动合同不能正常履行，可以适用劳动合同中止，治疗隔离的时间可以从试用期期限中扣除。

非四类人员，延迟复工的时间、其他客观情况（交通中断、按要求自行隔离等、）不能复工时间的也可以适用劳动合同中止，从试用期期限中扣除。

二、严重违反用人单位的规章制度

比如2月9日后，企业经过批准达到复工条件，也为员工提供了符合要求预防措施，此时员工因为自身主观上害怕被传染等原因不愿意来上班，此时可否以无故旷工，严重违反规章制度解除劳动合同？

我们认为可以。

人社部发〔2020〕8号文件也提出“对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。”

这里的依法处理，当然包括依法解除劳动合同。

当然，要使用严重违反规章制度解除劳动合同，前提是规章制度要合法规范，如果前期没有做到，要在完善程序后进行使用。在疫情期间规章制度的民主、公示程序可能存在一定困难，可以通过微信群、钉钉、电子邮寄、EMS等方式进行。

三、被依法追究刑事责任

在防控期间已经发生过很多与疫情有关的刑事案件，涉及罪名较多的有以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪等，部分案件已经判决。

当劳动者被依法追究刑事责任时，用人单位可以直接以此解除劳动合同。但要注意，涉嫌刑事犯罪正处在侦查、审查起诉阶段的，只能暂时停止履行劳动合同，要等最终被判有罪后才能解除劳动合同。

还要注意，如果是被行政处罚的，不能解除。

四、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议

全国人大常委会法工委2月10日表示，对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

虽然该表示是针对合同法领域的，但不可抗力属于情势变更原则的一种情形，客观情况发生重大变化解除劳动合同是情势变更原则在劳动法领域的具体应用。

适用客观情况发生重大变化要具备以下几个条件：

一是必须有客观情况发生重大变化，这里的变化是指双方在签订劳动合同时的基础或环境的客观事实发生了变化，是客观性的变化，而不是主观性的变化。疫情导致的影响显然是客观性的变化。

二是客观情况发生重大变化发生的时间是在劳动合同成立后终止前。如果发生在劳动合同订立前，当事人在意识到可能发生客观情况的变化仍然订立劳动合同，这表明其愿意承担相应的风险。

三是客观情况发生重大变化是当事人不可预见，并不可归责于当事人的原因。主观上，客观情况发生变化是当事人在订立劳动合同时不能预见，而且双方都没有过错。这些变化也是当事人不可控制的，疫情的发生是用人单位和劳动者都不能控制的，公司因为疫情导致双方不能继续履行劳动合同，可以认为是客观情况发生重大变化。

四是客观情况发生重大变化后如果继续履行合同对另一方将显失公平。因为客观情况发生重大变化，继续维持劳动合同的权利义务关系，将会严重损害另一方的利益。

五、因疫情影响生产经营发生严重困难需要裁员

因疫情影响生产经营发生严重困难可以裁员吗？

人社部发【2020】8号，明确了企业在采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。

说明是可以进行裁员的，但要注意裁员流程：

1、因疫情影响生产经营发生严重困难；

2、需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上；

3、提前三十日向工会或者全体职工说明情况；

4、听取工会或者职工的意见；

5、裁减人员方案经向劳动行政部门报告。

在进行经济性裁员时要特别注意按流程进行，要注意不得裁减的人员，裁减人员较多或有可能发生影响社会稳定的情况时要多与行政部门沟通，接受行政部门的指导，并听取专业人士的意见。

综上，因疫情影响我们提倡不解除劳动合同，确有必要解除的，要在程序与证据上做到更加全面细致，做到合法解除，避免违法解除。