二倍工资风险之应对与预防

作者孙园园 2017-06-27 19:00 1598

二倍工资的产生有两种情形，一种是入职未签，一种是到期未续。无论哪种，对于企业来说都是杀伤力极强的。主要原因是未签劳动合同是一种非常明显的事实状态，一旦员工提出，企业就会比较被动，难以辩驳。当然，被动也不等于就没有应对方法，下面说说企业可以选择的几种常规答辩理由：

第一种理由：企业提出签订，而员工不签

企业提出签订，而员工不签，此时，员工主张的二倍工资可能不被支持，但是，这需要企业来承担员工不签的举证责任。在2008年、2009年左右，《劳动合同法》刚刚实行不久，有些企业还没有转过弯，没有注意到签订劳动合同的重要性，于是出现了一些个别员工以此作为“碰瓷”的理由，尤其在一些中小企业屡试不爽。后来，当企业都渐渐注意到了不签订劳动合同的巨大风险时，又出现了个别员工拒签或拖延签订劳动合同的情形。一旦HR没有盯紧，几个月的二倍工资就出去了。这种情况，其实直到现在也并没有完全杜绝，仍然有员工拒绝或拖延签订劳动合同的情形。对此，企业可以从以下两个方面来做风险预防：

一方面，在员工出现拖延时，企业要及时取证，证明已经给了员工劳动合同，或者已经要求员工签订劳动合同，是员工就以各种理由不签。此时，企业可以采取发函、录音等方式及时保留证据。

另外一方面，如果出现员工拖延或拒绝签订劳动合同的情形，企业一定要及时处理。不可拖拉。

如何处理呢？《劳动合同法》给予企业签订劳动合同的时间是一个月，因此如果员工在此期间不签订，企业可及时与员工终止劳动合同。此时终止，企业仅需为员工据实结算工资，而不需要支付任何补偿。此种操作，企业须注意，要做到两个书面通知。通知一是要求员工签订劳动合同的通知，通知二是因员工拒绝签订劳动合同，企业与其终止劳动关系的通知。两个通知发出，企业可及时避免二倍工资风险。

如果未签劳动合同的时间超过了一个月，企业又该如何呢？

方案一，找员工补签劳动合同。如果员工能够欣然接受并补签劳动合同，那么企业显然是非常走运，此时及时与员工签订了事。但是如果员工此时拒绝呢？此时企业要及时启动方案二，也是两个通知终止劳动关系，此时企业切不可久拖不决。因为这种情形下，企业除给员工结算工资外，还需向员工支付经济补偿金，以及超过一个月的二倍工资。所以综上来看，如果员工拒绝或拖延签订劳动合同，企业均应及时终止劳动合同。

第二种理由：二倍工资的主张已经超过时效

二倍工资在性质上，基本在各地均达成共识，二倍工资带有惩罚性，不属于劳动报酬，因此二倍工资适用《劳动争议调解仲裁法》中的普通时效，即一年。但是一年从何时起算，各地规定并不完全一致。本文中以北京为例讲解。

如甲2013年2月1日入职A公司，双方未签订劳动合同，2015年1月7日甲离职。2015年3月1日甲申请仲裁，要求单位支付2013年3月1日至2015年3月1日二倍工资。实践中如何计算？

仲裁时效1年，即从甲申请仲裁之日起向前推一年，此时段为时效之内甲可以主张的时段，即2014年3月2日至2015年3月1日。而按照《劳动合同法》甲可以主张二倍工资的时间段为其入职之后起超过一个月至实际不满一年的时间，即2013年3月1日至2014年2月28日，因此其二倍工资的诉求显然已经超过时效了。

另外，在时效问题上，作为企业方还要注意一点，就是时效抗辩要由企业提出，仲裁或者法院一般不主动适用。所以如果企业没提出时效抗辩，那么即使员工的诉求超过时效，实践中二倍工资的主张也可能被支持。

第三种理由：合同已签，但被员工拿走。

实践中，我们确实遇到一些极端的员工，带走劳动合同，抢夺劳动合同，甚至吃掉劳动合同的，此时对于劳动合同被员工带走，就要由企业就承担举证责任了。

这种情况，一般就要依赖于监控录像，有些企业在办公区安装有监控，如果员工发生抢夺劳动合同的情况可以从视频中印证。但是更多的企业是没有监控的，此时怎么办？人证！

证人证言的效力其实在证据中属于较弱的一类，因此如果选择证人证言，一方面企业应保证证人出庭接受询问，另一方面最好有其他证据互相佐证，这样才能增加证言的效力。

第四种理由：员工岗位的特殊性

对此可以分为三类，法定代表人，企业高管、人力资源工作人员。

按照北京地区的精神，法定代表人主张二倍工资的，一般仲裁委或者法院是不支持的，因为法人同时也代表着公司，所以其完全可以签订劳动合同。

高管人员，如果其职责范围包括管理订立劳动合同那么也将可能不支持二倍工资。但是一般情况，被支持的可能性很高。

人事管理部门工作人员主张二倍工资的，如订立劳动合同属于该人事的工作职责，实践中亦可能不被支持。

除了上述四个常规的答辩理由之外，当然还有其他的理由，具体还要结合案情来选取答辩角度了。

在实际办理的案件中，也经常遇到劳动合同到期企业漏签的情况，这种情形显然会给企业埋下隐患，在企业发现想弥补时，往往没有那么顺利。有些员工可能直接会向企业提出二倍工资的诉求；有些员工不提出，但也往往会提出其他诉求，比如涨工资，工资不涨，新的劳动合同不签等情况。这种时候，因为企业处于被动，往往只能通过协商的方式，付出一些代价才能把漏签的合同补上。但如果协商不成，员工可能会直接走到仲裁，向企业主张二倍工资。因此，为避免劳动合同到期忘记续签的情况发生，企业可以在劳动合同中添加自动顺延的条款。那么顺延究竟如何顺呢？其中也是有一些问题需要企业注意的。

1、顺延多久？

自动顺延到底顺到什么时候，是顺延与原合同期限一样？还是顺延一年？还是无限期顺延？对此如果企业约定不明就会产生争议。对于这个问题，我们在此提示企业，如果劳动合同中约定到期自动顺延，那么最好写清顺延的时间，如果没有时间，那么一定写清楚顺延的结束条件。之前，曾处理过有一个案件，劳动合同中写明“顺延与原合同相同期限”，而原合同为一年期劳动合同，此时到第三年时双方就产生了争议，员工认为原合同顺延了一年结束，到第三年双方没有劳动合同，企业要支付二倍工资。而企业则认为，劳动合同可以无限期的一年一年的顺延。对此最后双方对簿公堂。这就是没有约定清楚顺延期限所致。

2、顺延的结束条件

对于没有明确顺延期限的，可以赋予顺延一个结束条件，比如“劳动合同到期自动顺延，除非企业或员工任何一方提出不续签。”这种约定赋予了顺延结束的条件，如果合同到期，企业不希望续签合同时，可以提前向员工发出终止通知。同样员工在合同到期，告诉企业不续签也会产生合同不自动顺延的效果。

3、顺延的特殊情形

因为顺延将产生第二次签订劳动合同的效果，如果员工在第一次合同到期时处于三期，此时作为企业方无法终止劳动合同，而只能把劳动合同续延至员工三期结束。那么此时的续延，是法定的续延，是对于第一次劳动合同的续延。当法定续延情形消失，双方依然可以终止劳动合同。这种续延不是劳动合同的自动顺延，更不能被视为签订了第二次劳动合同。所以为避免两者混淆，自动顺延条款最好对这种特殊情况予以说明：劳动合同到期双方未提出异议，且员工无《劳动合同法》第四十二条规定情形，劳动合同到期自动顺延，如出现上述情形，双方对于合同续签可另行协商。

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