前言
理论和实践的有机统一，法条和判例相互印证，更能促进我们的成长……
10月22日晚上，本人参加了三茅网举办的““HR奇葩说”直播秀”，以“行业干货”“用工风险”等为主题分享内容；其中我分享的一个案例就是关于“延长试用期”的话题。在分享过程中，直播间就出现了争议，鉴于时间我无法展开论述，正好通过一篇文章来把试用期的观点表述清楚。
一、试用期能约定多久？
（一）大前提
正常新入职的劳动者（非二次入职，非劳务派遣、非退休人员、非童工）签订全日制用工的劳动合同的情况下，试用期可以约定多久？！
法条链接：
《中华人民工合同劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
因此所“谓一年劳动合同，试用期一个月；两年劳动合同试用期两个月；三年劳动合同试用期三个月”的观点，于法无据，属于主观臆测。
（二）争议点——“不得超过”到底可不可以等于？
1、争议表述：很多人纠结“不得超过一个月”是否可以约定一个月？“不得超过二个月”是否可以约定二个月？以此类推……
2、个人观点：可以，可以，可以！理由如下：
这个其实就是语文阅读理解，“不得超过一个月”就是“≤一个月”，所以约定“一个月”从阅读理解的角度没问题。
（三）关于该争议点的骚操作—劳动合同延长一天！
比如：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月”有些HR担心，“不得超过一个月”到底能不能包含一个月呢？
好纠结啊？！干脆我把劳动合同期限设定在一年零一天！这样100%的可以约定一个月了，真是太机智？！
对，做的不错！100%规避了到底能不能约定“一个月”的问题，但是，你有没有想过万一劳动合同到期不续签后的经济补偿问题？！
- 劳动合同期限一年，不续签，可能涉及到支付经济补偿N=1个月工资；
- 劳动合同期限一年零一天，不续签，可能涉及到经济补偿N=1.5个月工资。
法条链接：
《中华人民工合同劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
因为劳动合同多签了一天，经济补偿就可能多“向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”请问和风险怎么规避？！得不偿失！
二、试用期到底可不可以延长？
这条就是本文的核心辨析点，也是当次我直播的重点讨论内容：
（一）大部分HR的观点是：不可以
法条链接：
《中华人民工合同劳动合同法》第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
看见了吗？白纸黑字“只能约定一次试用期”，所以说不可以。
（二）我的观点：不一定，有操作的空间
1、2018年的上海静安区法院判例（一审）
（1）案例背景
张某2017年9月6日入职服装公司，双方签订2017年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，试用期三个月。试用期间，服装公司对张某的工作表现评价为：“工作效率一般，质量一般，***内请假3次、迟到1次，在重要的看样期间请假，团队意识欠佳、积极性不高，故作延期转正处理或不予转正”。
此后，服装公司决定将张某试用期延长至2018年3月4日，张某在《内勤员工转正审批表》中签字确认。
2018年1月，服装公司再次对张某的绩效进行了考核，并于2018年1月31日通知张某解除劳动合同。张某认为劳动合同只能约定一次试用期，故要求服装公司赔偿2个月工资损失。
（2）法院判决——无需支付工资损失
根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长：
①但延长的原因系张某的工作表现不佳而需进一步考察；
②延长后的试用期未超出法定期限；
③试用期内也未降低张某的工资待遇，且已征得张某本人同意。
因此，该行为没有侵犯张某的合法权益。
法院判决：张某要求服装公司赔偿延长试用期损失的诉请，不予支持。
备注：案例来源自上海静安法院通报了该院2018年7月至2019年4月劳动争议案件审判工作相关情况及十大典型案例（可自行网络检索）
2、2020年广东深圳市判例（二审）
（1）案例背景
林某于2018年7月17日入职S公司，任高级管理师一职，双方签订了期限自2018年7月17日至2021年7月16日的劳动合同，合同中约定试用期为3个月。
试用期到期前，林某与S公司又约定了延长试用期2个月至2018年12月16日结束。后林某在离职单中自书离职原因为“个人对未来职业有新规划”，并于2019年8月30日离职。
离职后，林某以S公司长期拖欠工资导致其离职为由，向仲裁委申请仲裁，要求S公司支付其长期拖欠的工资，同时认为S公司存在违法约定试用期的情形，要求S公司一并支付其违法约定试用期赔偿金。
（2）广东省深圳市宝安区***一审判决：需要支付赔偿金
一审法院认为：林某与S公司签订为期3年的劳动合同，合同约定3个月的试用期，但之后被告又延长了***期，属于第二次约定试用期，违反了上述“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，S公司应当向林某支付赔偿金。
S公司不服该判决，遂提起上诉。
备注：案号（2020）粤0306民初4749号
（3）深圳市中级***二审判决：无需支付赔偿金
二审法院人为：本案中S公司与林某签订的劳动合同期限为3年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，试用期不得超过6个月。双方约定的试用期为3个月，未超出法定期限。
后双方协商一致延长试用期2个月，试用期的总期限仍未超出法定期限。
而延长试用期经过了林某的同意，属于双方协商一致对原劳动合同的变更，并不属于第二次约定试用期。
故本案中，S公司延长试用期未违反法律规定，无需支付违法约定试用期赔偿金。
备注：案号（2020）粤03民终28085号
3、术士分析：
试用期是否可以延长，关键看三点
- 试用期延长后的总时长，到底是否在法定的最长时间范围内？！
三年劳动合同，初期约定3个月，之后延长1—2个月，总时长没有超过6个月，就有戏！
此时的协商达成一致，应该是白纸黑字的签字画押的协议或者重新签订劳动合同，口头的说了不算。
尤其是案例一中延长试用期的原因“工作效率一般，质量一般，***内请假3次、迟到1次”也就是说延长试用期的原因是劳动者自身出了问题。
在满足以上三点的前提下，延长试用期才有相对合法的可操作的空间。
当然本人从实践角度上再次重申：不要随随便便的延长试用期，“骚操作”本身就会带来很多的负担。
三、前员工二次入职，可不可以再次约定试用期？
（一）大部分HR的观点是：不可以
法条链接：
《中华人民工合同劳动合同法》第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
看见了吗？白纸黑字“只能约定一次试用期”，所以说不可以。
（二）我的观点：不一定，看情况
“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。对此条款应当如何理解？
对此司法实践中存有争议，上海一中院有关判决曾支持再次约定试用期，认为《劳动合同法》规定的“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是：在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。
举两个例子
情况一：
张三，2021年10月因个人原因，作为正式员工从营销专员岗位离职，2021年11月又再次入职同一个部门营销专员，是否可以约定试用期？！
本人倾向于不行，因为同公司、同部门、同岗位、短时间，此时再次约定试用期不合理也不合法。
情况二：
张三，2011年11月因个人原因，作为正式员工从营销专员岗位离职，2021年11月又再次入职营销大区经理岗位，是否可以约定试用期？！
本人倾向于可以，虽然是还是同公司、同部门；但岗位职责、薪酬待遇、工作要求有了本质的变化，此时再次约定试用期相对合理。
四、后记
1、相似的案例在不同地区，仲裁和判决的结果确实可能不一样，HR要因地制宜、因时制宜。
2、拒绝标题党，任何实际案例都是普遍性和特殊性的统一，万事无绝对，不能仅凭一句话就作出可以或者不可以的结论。
3、没事儿不要骚操作，所谓规避风险的“骚操作”会让你跌入另一个风险，费时费力！
4、劳动者不要随便签字、签字、签字，要对自己行为负责。
5、理论和实践的有机统一，法条和判例相互印证，更能促进我们的成长……（篇末点题、首尾呼应）
上榜得茅豆
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