用工100条｜第67条【女职工（3）】

作者汪正楼律师 2021-10-26 08:01 31806

内容来自 2021-10-29 打卡话题观看本期直播

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摘要：本条继续介绍女职工的问题。 1、离职后发现怀孕，能否要求撤销解除或终止决定，继续履行劳动合同？ 2、违法生育的女职工在“三期”内是否受《劳动合同法》第四十二条的保护？ 3、是否可以直接以违法生育为由解除劳动合同？ 4、可以将违法生育规定为严重违反规章制度的内容，再以严重违反规章制度解除劳动合同吗？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第67条【女职工（3）】

九、离职后发现怀孕，能否要求撤销解除或终止决定，继续履行劳动合同？
撤销解除或终止决定的法律依据为重大误解。
《劳动合同法》对于劳动合同的撤销并未作规定，签订劳动合同是民事法律行为，关于民事法律行为的效力，可以依照民事法律行为效力的相关规定予以处理。
《民法典》第一编第六章第三节是关于民事法律行为效力的规定，其中第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求***或者仲裁机构予以撤销。
《劳动合同法》第四十二条是对用人单位解除孕期、产期、哺乳期女职工劳动合同的限制，在“三期”之内不得依据第四十条（医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化）、第四十一条（经济性裁员）解除劳动合同。《劳动合同法》第四十五条是劳动合同期满对用人单位终止“三期”女职工劳动合同的限制，劳动合同期满应当续延至“三期”情形消失时终止。
从以上规定可以看出，对“三期”女职工的保护体现的是对用人单位解除或终止的限制，离职后发现怀孕要求撤销并继续履行劳动合同的前提是用人单位以为不是“三期”而进行的解除或终止，是用人单位存在重大误解。
只有用人单位在解除或终止“三期”女职工劳动合同存在限制时，才存在重大误解撤销解除或终止决定，并继续履行劳动合同的问题。
所以，能否以重大误撤销解除或终止决定，要分情况而定：
1、如果依据《劳动合同法》第三十六条（协商一致）、第三十七条（劳动者主动辞职）、第三十八条（劳动者被迫辞职）解除劳动合同，这些情形与劳动者当时是否怀孕无关，是劳动者自己行使解除的权利，并不是用人单位解除劳动合同，用人单位没有使用解除权，没有解除限制的问题。
所以，这些情形下不存在撤销解除决定或协议，并继续履行劳动合同的问题。
2、如果依据《劳动合同法》第三十九条（劳动者存在过错）用人单位解除劳动合同，不存在撤销的问题。
因为，依据以上的描述，对用人单位解除权的限制是第四十条、第四十一条的情形，“三期”女职工有第三十九条情形的，用人单位的解除权不受限制。
所以，无论是否知道其怀孕，均不影响用人单位依据第三十九条与“三期”女职工解除劳动合同。
3、如果依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条用人单位解除劳动合同，这些情形是对用人单位解除“三期”女职工劳动合同的限制，存在重大误解的，可以撤销解除决定，并继续履行劳动合同。
4、如果劳动合同期满终止劳动合同的，这种情形是对用人单位终止“三期”女职工劳动合同的限制，存在重大误解的，可以撤销终止决定，并继续履行劳动合同。其他法定终止情形，用人单位的终止权不受限制，不可以撤销终止决定，并继续履行劳动合同。

十、违法生育的女职工在“三期”内是否受《劳动合同法》第四十二条的保护？
用人单位解除劳动合同的情形概括为以下三类：过失性解除（《劳动合同法》第三十九条）；非过失性解除（第四十条）；经济性裁员（第四十一条）。同时，第四十二条规定不得依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）解除“三期”女职工。
“三期”女职工的特殊保护是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康，以及保障新生儿的健康成长而设立的制度。第四十二条只描述为“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，并没有特别规定一定要符合计划生育，对于“三期”女职工的保护，《劳动合同法》并未区分是否为合法生育。
另外，在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。
所以，只要有生育的事实，无论是否违反计划生育政策，就应当适用第四十二的规定。

十一、是否可以直接以违法生育为由解除劳动合同？
“三期”女职工不得依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）解除，但可以依据第三十九条解除（过失性解除）。
《劳动法》、《劳动合同法》立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益，对于用人单位解除劳动合同有严格的限制，一定要有明确的法律规定，并且符合法律规定的程序要求。
《劳动合同法》第三十九条并没有规定违反计划生育政策可以解除劳动合同，同时“三期”女职工又受到第四十条、第四十一条解除的限制。
所以，不能直接以违反计划生育为由解除劳动合同。

十二、可以将违法生育规定为严重违反规章制度的内容，再以严重违反规章制度解除劳动合同吗？
有人认为可以，规章制度是用人单位劳动管理最主要的依据，违法生育对用人单位的生产经营造成了不利影响，将这种情形规定为严重违反规章制度，可以以此为由解除劳动合同。
有人认为不可以，直接将违法生育规定为严重违反规章制度本身就是不符合女职工特殊保护的立法宗旨，应属无效。
笔者认同第二种观点。
规章制度作为***审理案件的依据的前提是内容要合法合理。
制定规章制度主要是为了保障用人单位能够进行有效的劳动管理，是用人单位用工自主权的体现，违法生育确实给用人单位造成了一定的影响，但女职工的健康权、婴儿的生存权要高于用工管理权，将违法生育规定为严重违反规章制度并不具有合法性与合理性。这与我们上一篇讨论的是否享受产假道理是一样的。
所以，我们不建议直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度，但可以严格各种请假制度与流程，完善病假复查制度，及如何界定合理的工作指示等内容，将这些行为规定为一般违纪，次数多了就转化为严重违反规章制度，巧妙使用解除理由的转化，同样可以达到有效管理的目的。