关于脱密期和竞业限制的处理建议

作者他乡沈冬青更新于：2021-06-11 20:31 33877

内容来自 2021-06-18 打卡话题观看本期直播

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关于脱密期和竞业限制案件的处理建议

（仅供大家参考）

关于脱密期、关于竞业限制协议，个人观点如下，仅供大家参考（观点既有站在员工角度，也有站在用人单位角度）：

脱密期和竞业限制协议属于不同的范畴内容。撇开《江苏省劳动合同条例》规定，从国家层面法律条文看，脱密期没有涉及到，竞业限制在《劳动合同法》里提到了。

站在客观、公正的角度上去分析，如果企业和员工有约定脱密期规定，也实施了6个月左右的脱密期（不管是否降薪），再执行竞业限制规定，有主观限制劳动者的就业权，从《就业促进法》、《劳动合法》有关规定去衡量，是不公平的，也不尽合理。

竞业限制协议属于约定协议，并非是《劳动合同法》规定的签订书面劳动合同必备条款内容。因此，实际工作中必须另行签订竞业限制协议，用以证明双方另有约定。

如果没有约定竞业限制协议，作为劳动者来讲，就谈不上违约。因为没有签订协议，何来的竞业限制义务？

根据前述第3条理解，如果将《员工手册》里的竞业限制规定适用于离职员工，无法律依据，且不符合《劳动合同法》关于双方当事人约定的规定。如果企业必须使用《员工手册》中竞业限制规定的适用于离职员工的，必须是将《员工手册》作为劳动合同的附件。

但是，如果员工在职的话，《员工手册》适用于在职员工可以有效，如果员工离职的话，《员工手册》是否再适用于离职员工？

如果作为附件，那么涉及到两个法律程序，劳动合同变更程序，及《员工手册》制定民主及公示等程序，他们属于一个矛盾体。如果员工的辩护律师，比较聪明的话，会利用这个程序，辩护《员工手册》作为附件无效。

根据《劳动合同法》第37条规定，员工的辞职权不受其它条件限制，《劳动法》、《劳动合同法》并没有限制员工行使辞职权。

如果用人单位将“脱密期”界定为员工解除劳动合同的必要条件，或者前提条件，于法无据。

就算根据《江苏省劳动合同条例》27条的规定，脱密期仅仅是用人单位和员工针对保密事项的一个约定，不能成为劳动者解除劳动合同的限制条件。如果限制，就和《劳动合同法》第37条规定是冲突的。

关于银行业的行业惯例，我们首先考量的是银行的《员工手册》是否有这个6个月脱密期的规定？其次再看《员工手册》是否作为劳动合同的附件？第三，我们考量的是《竞业限制协议》的约定。第四，如果单位没把《员工手册》作为劳动合同附件，却把《员工手册》作为《竞业限制协议》的附件，我们要考量有效性问题？如果背离这些约定，去考量其它要素，对于案件判决，都会产生主观思维。

根据《江苏省劳动合同条例》的规定（包括各种指导意见），不管脱密期还是竞业限制协议，还是应该以约定方式签订协议为主，签订了协议，作为用人单位，从客观上，我们可以主张协议合法、有效，符合双方当事人真实意思表示（包括竞业限制协议里面，没有约定具体竞业限制补偿金，也可以理解协议有效）。

关于《竞业限制协议》签订内容（即细节）的考量。就看协议内容怎么签订或约定了。
如果根据《江苏省劳动合同条例》28条规定，用人单位没有支付经济补偿金，员工可以不履行竞业限制义务。
根据《劳动合同法》的规定，离职后按月支付，经济补偿金必须按月支付，这个“月”我们可以理解为自然月，离职日期假设是7月20日，到7月31日结束，可能只有10天，我们也必须在7月份进行支付7月份（实际只有11天）的经济补偿金。
根据《劳动合同法》的规定这个“按月支付”，以我个人理解，不应该理解为7月20日离职，然后7月21日-8月20日是一个月。
关于协议签订支付补偿金日期问题。

如果按照用人单位工资支付日期的，理论上可以。但是实际上，是不具备可操作性的，在公司制企业里面（不知银行业是否相同？），因为在职员工的工资，基本上都是延后发放的，即4月工资，在5月10日、5月15日、5月18日、5月20日、5月25日发放都可以，也是符合劳动法规定的，不属于拖延发放。

因此，要求竞业限制补偿金同样要求8月份补偿金，在9月10日、9月15日、9月18日、9月20日或者9月25日发放，即跟随工资支付日期发放，于法无据（也就是说，离职员工必须遵守在职员工的考勤约定、工资支付约定无事实、法律依据）。

我们假设：某竞业限制协议2020年6月18日起-2022年6月17日止，如果按照“4月工资，在5月10日、5月15日、5月18日、5月20日发放都可以”处理，那么该员工在2022年6月17日截止后，即6月份的补偿金在2022年7月份才领取到，那么作为用人单位来说是合理、公平的。

但是对于员工来讲，6月17日截止了，还未领取到竞业限制经济补偿金，就意味着不能去下家单位找工作，这个应该是不公平的。

如果从保护用人单位的角度讲，员工在此期间违反规定去其它单位上班，可以理解为员工违反竞业限制协议。

10、2021年6月9日下午在会议室里讨论银行业的竞业限制案件时，坚持以陈实律师“谁先违法，谁就支付违约金”的观点，这里和大家分享一下法律依据。

这个观点的法律依据或司法依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（一）》第36、37、38条，这三个解释内容，是强调了竞业限制协议的合法性、有效性，即使用人单位不支付补偿金，员工也不得违约。因此，陈实律师“谁先违法，谁就支付违约金”的观点有司法依据。

11、本人的观点是《江苏省劳动合同条例》28条规定（包括各种指导意见），以及上述第9条按月支付时间的理解，以及原《合同法》（现《民法典》合同章节内容）权利义务对等、对价的原则，不能只客观地强调对员工的就业权限制，而用人单位却没有履行竞业限制协议义务的意愿，不及时、不按时支付经济补偿金，就是首先对竞业限制协议履行义务进行违约，我们再要求员工必须履约，没有任何法律依据。

江苏省高院及后期江苏省仲裁院指导意见中，均对竞业限制作出了解释，整个解释始终都贯彻一个主流意见，即《江苏省劳动合同条例》28条规定【没有协议约定，就谈不上义务，也谈不上违约；如果约定了协议，但是用人单位不执行的，对于员工来说，同样谈不上违约】。

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