用工100条｜第45条【休息休假（2）】

作者汪正楼律师 2021-04-29 10:33 41261

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

为了能使能多的小伙伴看到笔者的文章，《劳动用工法律风险管理100条》系列将由原来的专家专栏改到牛人打卡中发布。

第45条【休息休假（2）】

8、未休年休假工资是劳动报酬吗？
《劳动合同法》第三十八条规定未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位要按照第四十六条的规定支付经济补偿。
如果用人单位未安排休年休假，也未支付年休假工资的，劳动者能否适用以上条款呢？
这里就提出一个问题，未休年休假工资是劳动报酬吗？
有人认为带薪年休假工资属于劳动报酬，理由如下：
劳动报酬是指用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部报酬。
原劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第53条规定：“《劳动法》中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”
《关于工资总额组成的规定》第十条规定：“特殊情况下支付的工资包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；”
原劳动部的意见规定工资包括“特殊情况下支付的工资”，而《关于工资总额组成的规定》对此又作出了明确的规定，将各种假期的工资规定为特殊情况下支付的工资，而《职工带薪年休假条例》是之后才颁布的新法规，但依立法精神可归结为其中的“定期休假”。
所以，带薪年休假工资是“特殊情况下支付的工资”，属于劳动报酬。
对于以上观点，笔者部分认同，部分不认同。
笔者认为带薪年休假本身的100%工资属于劳动报酬，额外支付的200%工资不属于劳动报酬。
不是带有工资字样的就一定是劳动报酬。
人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”
从该规定可以看出300%的年休假工资中包含了两部分，一部分100%是正常工作期间工资，另一部分是额外支付的200%工资。
100%这一部分是用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，用人单位均应当发放，属于劳动报酬。
200%这一部分其实并不是劳动者的劳动所得，也不是法律规定的不提供劳动但也可以获得报酬的情形，这一部分是对用人单位应按规定安排劳动者休年休假，但未安排休假行为的一种惩罚，是用人单位的补偿责任。
就如未签订书面劳动合同要向劳动者支付二倍工资，其中的一倍工资是劳动者本身的劳动所得，属于劳动报酬，另一倍工资是对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚性赔偿。
一些地方性规定对于额外支付的年休假工资也定性为补偿责任，而非劳动报酬。
如《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定：“劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。”
这里不仅将工资差额定性为补偿责任，仲裁时效上也是适用调解仲裁法第二十七条第一款的普通仲裁时效，而不是第二款关于劳动报酬的特殊仲裁时效。
所以，带薪年休假工资中100%部分属于劳动报酬，额外的200%部分不属于劳动报酬。

9、未年休假工资仲裁时效如何确定？
按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，普通仲裁时效为一年，从知道或应当知道权利被侵害之日起计算；劳动报酬适用特殊仲裁时效，不受一年限制，自劳动关系终止之日起计算。
以上分析未年休假工资分两部分，本身部分为劳动报酬，所以适用特殊时效，本点讨论的是另外200%的部分。
有以下几种观点：
（1）认为适用特殊时效。
人社部在《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第3825号建议的答复》（人社建字〔2018〕62号）中认为，应该明确未休年休假工资报酬属于劳动报酬，适用特殊申请仲裁时效规定，即自劳动关系终止之日起算，更好保障劳动者维护带薪休假权利。
（2）认为适用普通时效，又分为以下几种算法：
a、从应休假年度次年的1月1日起算。江苏省等地持此种观点。
b、从第二年的12月31日起算。北京市等地持此种观点。
c、从第三个年度的1月1日开始计算。吉林省、深圳市等地持此种观点。
d、一般从第二年的1月1日起计算，经劳动者同意跨年度安排年休假的，第三年的1月1日起计算。浙江省、四川省等地持此种观点。
具体的时效意见请查阅当地具体规定。