加班工资不懂法院怎么判，HR迟早要被淘汰！

作者大川howard 更新于：2020-05-19 16:36 57524

内容来自 2020-05-20 打卡话题

案例一：小张入职A公司，劳动合同约定工资为5000元，如有加班，加班基数按2500元计算。入职3个月后，小张认为公司加班太多，按2500元基数计算加班太亏，于是要求公司依据月工资5000元计付，公司以合同为由拒绝。
案例二：小王是B公司的一位保安，合同约定工资2500元，同时根据公司福利办法，小王每月可获得夜班补贴、交通费、餐补等各项福利津贴1000元，实际工资3500元，在计算每月加班费时，小王认为应按照实际收入计算，而公司认为应按照合同约定工资计算。

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【大川说量子HR】
我这个人不喜欢拖泥带水，先就这两个案例，说一下我的观点。约定加班基数，只要不低于当地最低工资标准（上海全国最高，是2480），就是有效的。因为法律上第一原则是“有约定从约定”（不能违法），所以如果合同约定明确，双方签字确认，案例中的员工上法院基本上是输多赢少。但我还是想就着这两个案例，跟大家分享一些更深层次的知识和现象。

首先，为大家揭露一个冰冷的现实，在很多企业，加班是常态，毕竟马爸爸都说996是福报了。而几乎很少有企业愿意按照全口径支付加班费用，因为按照劳动法书面口径加班费少则150%多则300%。如果企业按照法定比例和基数老老实实支付加班费，那为什么不另外招一些人来倒班呢？毕竟那样的话，只要支付100%就可以了。即使是像阿里、腾讯这样的大企业，也是一方面在回避加班问题，比如某企业有句经典土话叫做“加班是应该的、不加班也是应该的；完不成工作是最不应该的”；另一方面它们都有完备的加班审批制度，就是从法律层面来规避一些加班成本的。

其次，争议加班工资，基本都是在劳资双方已经打算、或者已经分道扬镳的情况下发生。这时候双方其实已经不太愿意讲究情面了，只愿意关注自己的利益。在这种情况下，双方视角完全是对立的，从对立的视角来看待问题，怎么可能解决问题？而要解决矛盾，无非是两个途径：一个是大家不愿意多纠缠、放弃固执己见，各自让渡一部分利益，协商达成一致。另一个就是交给第三方，比如法院来裁决。

今天我来为大家简单探讨一下，司法框架下解决这类问题的三个决定性因素。大层面是相关行政法规书面表述；第二个层面是中央和地方高院的窗口指导；第三个层面是法官处于公平判断的自由裁量。

之前的文章我提到过，真的到了法院，首先法官要看证据，来采信事实；然后是在这些被采信的事实（不一定是事实哦）基础上，尽量做出公平的判断。这个逻辑首先一定要看懂。这也是那些企业的法律顾问会帮企业产生的价值，就是在证据链环节做一些优化规避。内容太灰色，我们不展开。假定你的加班事实，全部被法院采信了。现在只看加班费基数争议，会有哪些可能性。

先看看第一层面，关于法条的表述。相关法律关于加班费规定的表述，涉及到好几个法律文件，这些文件相互之间其实也是存在差异的，背后其实是各方利益惊心动魄的妥协和平衡。比如现行的《劳动合同法》是2008年人大通过实行的，看它的第四十七条，并对比之前1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条，你会发现：去除了“企业正常生产情况下”的表述。仅从《劳动合同法》的相关内容表述来理解，加班费应该被纳入工资口径；但它的本意其实是为了降低公司裁员的补偿金基数负担的。所以，在同年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》第二十七条里面明确提到“ 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”这么一改，其实就是在告诉老百姓，计算补偿金基数的时候，要把加班费剔除，这也更符合当时立法的本意。但劳动者还是有钻牛角尖的依据的：一是《劳动合同法》是全国人大通过的，而《劳动合同法实施条例》是国务院通过的，你可以辩解说前者的法律地位高；二是《劳动合同法实施条例》的第二十七条里面“补贴等货币性收入”不是还有个“等”字嘛，你完全可以坚持：加班费应该包含在后者的那个“等”字里。最终就要看法官愿不愿意采信了，这里面就有了主观空间。

第二层面是地方政府和法院的窗口指导。同一个劳动法案例，放在不同地方，得出的审判结果可能完全不同，因为地方政府和高院会根据当地的经济情况及劳资矛盾现实，以“解答”、“纪要”等文件形式来出台一些指导意见。比如上一节提到的工资是不是含加班费的问题，北京（《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会<关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答>》）、江苏、广东等都是包含的；上海（《上海高院民事法律适用问答（2013年第1期）》）、云南、四川等却是不包含的。这就是为什么，一些法律争议，第一个官司打的不是事实争议，而是管辖权争议。很多外行觉得这种做法是在分裂一个国家，但现实是地方情况差异大，很难一以贯之。而HR需要警惕，不要把一个地方的经验照搬到另一个不同地理区域。

再举个例子，目前执行的《劳动法》是2008年通过的版本，它的第四十四条明确约定了加班费的比例。严格按照字面来说，三类加班费中只有周末加班才能安排补休冲抵加班费；另外，每年11天的法定节假日加班，因为是带薪的。那么加班费原则上应该另外支付300%，像上海这些制造业占比不高、企业普遍多金的地方，一般都是那么要求的。但在其他一些省市，则会通过一些体系内的判决指导意见，来减轻企业负担；比如擅自扩大调休的范围，节假日加班只需要另外支付200%等。“县官不如现管”，你觉得那个层面因素影响大？

第三层面是法官的自由裁量，理想状态下，法官遵循的应该是“天道”，即《道德经》里面所谓的“损有余而补不足”，也就是维护弱势群体的利益（注意，弱者既可能是劳动者，也可能是企业方）。这是为了弥补法律系统过分机械化的不足。比如一个500强企业，强势裁员几百人，法院可能就倾向于让企业方多做一些补偿，维持社会和谐。但也存在企业方滥用司法资源的情况，比如大家一直调侃的“南山pizzahut”。

所以，我们一直认为，在处理劳动纠纷的时候，千万不能死扣条例、钻牛角尖，因为角度的不同，大家貌似都能找到一些合理的立足点。在正常情况下，最好还是“以和为贵”，多一些量子心法的同理心思考，和换位判断，通过协商来处理双方的一些矛盾。而对于个别的“碰瓷现象”，则提倡不惜代价，也要硬抗到底，弘扬正能量。这其实是对大家有一些更高的要求，那就是要脱出纯粹利益的考量视角。
让我们一起用量子思维和中国智慧跨越管理障碍，你我共同发掘人的价值。

文|大川，企业管理咨询顾问兼私董会教练，上海交通大学、同济大学外聘讲师。

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