【案 例】
基本案情
刘某于2013年6月至某精蜡公司工作并担任研发中心主任，最后一期劳动合同至2016年10月22日止，双方签订《保守秘密和竞业限制协议》。
2016年7月，市场监督管理所以刘某涉嫌无照从事蜡制品的制造和加工，查封了相关场所并扣押了相关物品。刘某在调查笔录中陈述，其从2013年11月底开始无照经营蜡制品，客户中有三家曾是精蜡公司的客户。
之后，刘某向精蜡公司提出辞职，双方确认劳动合同自2016年9月23日解除。解除后，精蜡公司按约向刘某支付竞业限制补偿金。
2016年10月，精蜡公司申请仲裁，请求裁令刘某支付违反竞业限制违约金50万元，并继续履行竞业限制协议。仲裁委逾期未作出裁决结果，精蜡公司遂诉至法院。
法院认为，刘某在精蜡公司工作期间存在侵犯精蜡公司商业秘密的行为，结合刘某的工作职责、侵权的持续时间、刘某主观过错程度等因素，对双方约定的违约金50万元不再予以调整，因《保守秘密和竞业限制协议》约定的竞业期尚未到期，刘某应继续按约履行。
法官点评
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，法院应予支持。即剩余期限内的竞业限制义务不因劳动者给付违约金而免除。
因为只要竞业限制协议尚未到期，用人单位订约时所期待的可保护利益就仍然存在，应通过劳动者继续履行竞业限制义务的约定加以保护。
【分 析】
一、什么是商业秘密？
《劳动合同法》并未对何为商业秘密作出规定，可以参照《反不正当竞争》的规定，其中第九条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
依据以上规定商业秘密的特征总结为：不为公众所知悉、具有商业价值和采取相应保密措施。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对以上三个特征作出了相应解释。
1、有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
2、有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“具有商业价值”。
3、权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定“采取相应保密措施”。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密的其他合理措施。
很多用人单位的“商业秘密”被侵犯，但在实务中维权困难，提起诉讼也很难得到支持，究其原因很大程度上是因为用人单位自己认为的“商业秘密”并不符合法律规定的要求，不能成为法律上的商业秘密，或是没有证据证明存在商业秘密。
所以，如果想对自己有价值的商业信息进行法律保护，前提是使这些信息成为商业秘密，之后才能通过法律方式和途径维护自己的权益。
二、保守商业秘密以签订保密协议和支付保密费为前提吗？
劳动者在工作过程中可能会知悉用人单位的商业秘密，保护商业秘密的义务来自哪里？
《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”
劳动合同法的这个规定会让人误以为保护商业秘密的义务来自于用人单位与劳动者签订的保密协议，如果未签订保密协议，劳动者就不负有保守商业秘密的义务。
其实这是对法律的误读，《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”
保守用人单位的商业秘密，不得将知悉的商业秘密披露、使用或允许他人使用是法律规定的义务，即使没有签订保密协议，只要用人单位的相关信息符合商业秘密的构成要件，构成法律意义上的商业秘密，知悉商业秘密的劳动者就有保密义务，而不以签订保密协议为前提，更不以是否支付保密费为前提。
那么，保守商业秘密是法定义务，那为什么还要签订保密协议呢？
保守商业秘密是劳动者的法定义务与签订保密协议并不矛盾。有了法定义务不代表在实际的维权中可以获得成功，签订保密协议可以将保守商业秘密的相关权利义务进行明确约定，为维权作好相应的准备。比如，在保密协议中对商业秘密作出明确界定，员工就不能以不知晓哪些是商业秘密作为抗辩理由。同时，签订保密协议本身就是采取保密措施的行为之一，可以有效的证明相关信息是否能构成商业秘密。
三、可以在保密协议中约定违约金吗？
笔者认为不能在保密协议是对劳动者约定违约金。
《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
第二十二条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
第二十二条规定是劳动者违反服务期约定支付违约金的情形，第二十三条规定是劳动者违反竞业限制约定支付违约金的情形。只有这两种情形才能与劳动者约定由劳动者承担违约金，保守商业秘密不属于以上两种情形，所以不能在保密协议中约定违约金。案例中要求支付的50万元违约金是基于劳动者对竞业限制的违反，而不是基于保密协议。
不能约定违约金不代表不能要求赔偿，用人单位可以在保密协议中对赔偿的计算方法进行明确，再加上相应的损失证明，同样可以达到要求赔偿的目的。
上榜得茅豆
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