不能与外地员工签订劳务合同来规避用工风险

作者老段讲劳动法 2017-11-16 14:30 64052

内容来自 2017-11-20 打卡话题

　　大家好，我是一名公司的HR。最近公司需要招聘一名新员工常驻外地工作，由于当地社保基数较高，公司为了规避成本，希望和新员工签订劳务合同，不为该员工缴纳社保，而是按照公司正常缴纳金额的标准发放补贴给予员工，同时给其购买商业保险规避风险。然而我在处理的过程中发现好像并没有劳务合同的概念，只有劳务关系。那么劳动合同和劳务合同有哪些区别？我们公司这样的操作方式是否可行呢？
　　请问各位牛人，企业与外地员工建立劳务关系是否可行呢，如何规避外地员工的用工风险呢？

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本案中，涉及三个问题：一是企业想与外地员工签订劳务合同的形式规避建立劳动关系是否可行？二是能否以签订《社保补偿协议》的方式规避缴纳社会保险费的义务？三是能否以商业保险规避员工人身意外风险？很不幸，答案都是否定的。这里分别解答：

一、企业想与外地员工签订劳务合同的形式规避建立劳动关系是否可行？

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，只要符合如下条件，即成立劳动关系：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在符合上述规定的情况下，用人单位即使与劳动者签订劳务合同，也会被认定为实际上为劳动关系。

二、在符合劳动关系的条件下，能否以签订类似《社保补偿协议》的方式规避缴纳社会保险费的义务呢？

答案仍然是否定的！理由如下：

第一、《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的或者违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。按照《社会保险法》的相关规定，用人单位与劳动者均负有依法缴纳社会保险费的法定义务，因此，本案中公司想以与员工签订《社保补偿协议》的方式规避缴纳社会保险费的法定义务，是免责自己的法定责任和违反法律强制性规定的行为。因此，该《社保补偿协议》是无效的。

第二、缴纳社会保险费涉及的是用人单位或/和劳动者与社保行政部门之间的行政法律关系，因此，从行政法角度而言，它涉及的不仅仅是用人单位或/和劳动者，还包括社保行政部门，所以，岂能由用人单位或/和劳动者单方面决定？因此，笔者认为即使劳动者自愿的情况下，该协议也是无效的。

第三、根据《劳动合同法》第三十八、四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方面解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。根据前面的分析，本案中，公司虽然与员工签订了《社保补偿协议》，但是不能阻却其未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实。因此，员工以公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，仍然符合《劳动合同法》第三十八、四十六条规定。

温馨提示：本案中公司以与员工签订了《社保补偿协议》，员工每月获得了更多的工资，公司也可以少承担一些社保费用，似乎两者都有利，但却存在员工在生病、生育、年老等情况下，无法获得相应社会保障的巨大风险。同时，根据我想对用人单位说，这样对可能得不偿失，甚至面临灭顶之灾，因为跟《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因此，用人单位貌似节省了短期成本，但是一旦发生员工工伤、生病、生育、年老等情况，本来由社会保险承担的社保待遇将完全由用人单位承担！而这样的负担，有时候对那些初创企业、小微企业而言是致命的！

三、能否以商业保险规避员工人身意外风险？

第一、如前所述，缴纳社会保险是用人单位和员工的法定义务，不能以任何方式规避。

第二、如果购买的为人身意外险，因为其受益人是员工，发生人身意外之后，保险公司将向员工本人支付保险理赔款。兹后，员工仍然可以依据上述的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条要求用人单位支付如上规定的社保待遇。这时，用人单位购买的人身意外险只能算是给该员工的福利了，这显然违背的用人单位的初衷。

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【作者简介】

　　段海宇，劳动法律师，专注企业人力资源法律风险管理和人力资源行业法律风险管理。任职广东瀛尊律师事务所。著有《人力成本法律管控一本通》、《人力资源全流程法律风险管理手册》、《人力资源法律风险管控操作实务》等著作。

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