莫学红杏出墙来

[题主题目：如何看待在职员工做微商的行为呢？  

大家好，我是一名小公司的HR。现在微商特别流行，我们公司也有不少的人加入其中，结果，这些人除了朋友圈都是微商广告以外，还会在上班时间通过微信与客户交流，老板发现后很生气，想让我把这些人中业绩一般的给干掉，同时也是给其他人的一些警告。但是，在职员工做微商不知道是否算重复用工呢？而且证据也不好收集，毕竟不可能禁止员工上班使用手机、收发快递，所以很苦恼，不知道通过什么办法处理？  

请问各位牛人，在职员工做微商算违法么？对于这样的员工如何处理比较好？]

一、莫学红杏出墙来：

这是网络小说《微微一笑很倾城》里很有名的对白，当然，这部小说现在已经翻拍成了电视剧，有兴趣的童鞋也可以去追一下。

如果把雇佣关系做比喻，完全可以看成雇员与企业之间谈的一场恋爱或者是通过《劳动协议》缔结的“婚姻”。题主的这个问题——雇员在上班时间做微商完全——其实可以看作婚姻中的“红杏出墙”。

那雇主雇佣员工的本质是什么呢？我认为雇佣的本质实际上是一种“买卖行为”——雇主付出薪酬，购买的是被雇佣者的时间。

例：老板付出月薪雇佣人力专员一枚，月薪为N，如果不考虑加班这种特殊情况，按照一天8小时计算，雇员本来付出的是8小时工时，但是因为做了微商，每天有2小时用来处理微商事宜，那每天劳动时间为6小时，一个月按照22个工作日计算，一个月就少44个小时，一年就少528个小时，折合66个工作日——也即是少工作了1/4。老板付出了100%的薪水，实际上却得到了75%的工作时间。

对于这种情况：

道义上是否过得去？买卖不对等，这种缩水的贡献，是不是可以看成变相的“偷盗”？

所以，题主在心理上，不必对“利用上班时间做微商”的员工心存愧疚，因为在道义上他们已经不占理了。

那道义上“微商”行为不占理，法律上是否有明确规定呢？

法律上，确实对于“微商”这种行为没有明确、具体的规定，但是《劳动合同法》第三十条有如下明确规定：

“第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。”

由此可见，如果公司依据《劳动合同法》第三十九条第四款解除与员工的劳动合同时不需要支付经济补偿金的。

做“微商”的员工一般与所代理产品的企业类似于代理关系，他们是所代理企业下属的分销渠道，做微商的员工基本不会与代理产品的企业签订《劳动合同》。

在这种情况下,题主也不是没有办法去处理：

1）如果贵司的公司规章制度对于“严重违反用人单位的规章制度的”有明确规定的（对应《劳动合同法》第三十九条第二款），那就按照对应条款来处理即可；

2）公司的规章制度是否已经公示——并且请员工签字确认（程序上合法）；

3）题主收集相关“微商”员工相关证据：比如快递收发记录、朋友圈截图、微商代理聊天记录等等。

Tips1:“上班时间做微商”无异于婚内出轨、红杏出墙，在道义上是站不住脚的，所以，题主处理起来，不用瞻前顾后，你在道义上是站得住脚的。

Tips2:想要红杏不出墙，那墙实际上就是“公司制度”。“上班时间做微商”处理起来，归根到底就是看题主所在公司制度里对于“严重违反用人单位的规章制度的”是如何规定的，如果规定合理并且发布制度流程合理合法（比如已经公示且请员工签字确认），再加上相关证据收集，那就处理起来非常容易。

Tips3:防患于未然比亡羊补牢强太多，如果题主没有相关制度设立，那就抓紧补上这一课。

二、群众的眼睛是雪亮的：

题主在题目里说自己是一个小公司的HR，苦恼于对于从事“微商”行为的员工证据难以收集。恰好，我现在供职的也是一家小公司，虽然管理私募基金规模有200亿人民币，但是全球加起来没有超过70人。接下来，就跟题主分享一个“被动证据”提供的案例。

先介绍一下我们公司环境：在北京东北三环的一间写字楼里，北京总部一楼、三楼各有一间500平米左右的办公室。在一楼有一间小会议室、三楼有两间小会议室，大会议室两个办公室各有一个。这是背景，交待清楚了，主要人物该出场了。

这是个我听来的案例，在我们公司已经成为了传说——员工炒掉了HRD。

那位传说中的HRD是我的前任，据说是合伙人从世界500强高薪诚聘的HR高手。但是她入职与离职只有短短的半年，而她离职与我入职之间相差了几个月时间，所以，我只有幸见到了她留下来的各种电子文档，至于本人的风采，实在是很遗憾——我是没有领略。

入职不久，我与公司上上下下的80/90后的小伙伴就打成了一片，不用我打听，小伙伴们就在闲谈话语之间把前任的“光辉事迹”跟我进行了分享。（以下用XS代替小伙伴们）

XS1:"C总，您不好奇您的前任是什么样的人么？"

我:"还好吧，怎么了？"

XS2看了看XS1：“幸好您不是她那样的，真奇怪老板们从哪个犄角旮旯请来的大神！”

我:"@^%&("我只能笑笑，沉默以对，肯定还有下文。

XS1看了看左右低声跟我说：“告诉您把，您的前任是我们联名上书合伙人炒掉的！”

我直接表示震惊状，这实在是我职业生涯第一次遇到。

XS1满意于我的震惊及自己的口才，接着往下说道：“您入职的时候读了《员工手册》并签字了吧？”

我点头表示确认。

XS1接着说：“咱们《员工手册》里明确规定在职员工不允许兼职，并且一旦发现就解除劳动关系，你记得把？”

我:“是啊，有这一条！”

XS1对XS2说：“我说哈，如果有什么，你补充一下，虽然咱俩不是人力资源部的，但是不代表咱们傻！”

XS2连忙点头。

XS1："姐，我们虽然不是您招的，但是您入职以来，待大家什么样大家都看得清清楚楚、明明白白，起码您对大家都很尊重——虽然我们比您年龄小。我们是金融专业的不错，但是，不证明我们好蒙蔽、好欺负。"

我：“别激动，谁也没这样想啊，大家都是专业的。”

XS1：“恰恰有人拿我们当傻瓜。喏，就是您的前任——仗着她是HRD，您没来的时候，她仗着自己管考勤，晚来、早走；而且长期占用公司一楼小会议室——美其名曰是给候选人做电话面试。但是后来，完全不是这么回事。我们发现她自己开着有公司，占用小会议室其实是利用小会议室里的传真机发传真、给她自己公司员工布置任务，还有利用公司打印机打印各种她自己公司文档。一开始，她还是做得很隐蔽的，我们都不知道，后来随着合伙人对她越来越信任，对她的授权越来越大，她也越来越过份。”

XS2："是啊，我们都听过她在小会议室用公司座机打电话——高声训斥她公司的下属，还有发现公司大打印机上有她打印的她公司的文档。"

我：“这都是你们听到的、看到的，没有证据证明啊。”

XS1："这难不倒我们。大家早对这种‘有外心’的HRD看不惯了，虽然我们不能干那种录音、拍照的事情，但是，我们一定要做的让合伙人们相信。我们写了一封联名信，一楼的小伙伴都联署了——证明她有兼职行为。我们递信的时候，选在了他们开周一例会的时候——合伙人都在，我们大家冲进会议室。”

我：“你们这样不是逼宫么？没有实锤证据，合伙人会相信？”

XS1:"合伙人们整天飞在外面跑业务，把家交给这样一个人，当小伙伴们是傻子么？我们当然在信里不能只写我们看到了什么、听到了什么，证据我们是有的。

1）我们请行政部的同事帮我们把小会议室的传真机的电话单子打出来了——她不是说给候选人打电话进行电话面试吗？怎么都是翻来覆去的跟固定的几个人联系？

2）打印资料的那件事更好举证——每个人都有打印ID，行政部每个月都会例行进行打印统计，她一个HRD为什么要有那么多的打印量？

我们做行研的，天天写报告的，一个月的打印量也就是几百页，她怎么解释她动辄几千页的打印量？而且都是彩打？候选人简历用得着彩打吗？而且候选人的简历用得着她打印么？"

我八卦之心爆棚，连问最后怎么样？

XS1、XS2相视一笑：“您呀真是的，肯定最后合伙人相信了我们啊。要不，您也不可能出现在这儿不是？”

我：“合伙人们难道不生气么？你们这就是逼宫。”

XS1直爽：“合伙人们肯定生气，但是应该不是生我们的气——人最恨的就是背叛！虽然我们采取的方式事后想起来确实有点过激，但是，我们是为了公司好，她这样做就是背弃了合伙人们对她的信任，公司有这样的HRD，我们的前景堪忧啊——比如她待的半年没有进过一个新人、没有推行过一项新制度。她当场被合伙人们炒掉，并且没有给一分赔偿！”

Tips1:人民群众的眼睛是雪亮的——此言非虚，HR跟员工打成一片的时候，不用去刺探什么，小伙伴们肯定会乐意给你分享他们认为会对你有帮助的事情——比如历史、比如奇葩。

Tips2:每个人都不希望被背叛，老板也一样，当一个员工拿着老板给的钱却给自己打着工赚着钱的时候，相信每个组织里面的都会有“路见不平一声吼”的员工的。