推荐 固定在碗里，无固定铁饭碗

       曾几何时不曾深入过，只知其意而不懂其精髄，只默默的“是以为”而偏面的理解固定与无固定期限的错误含义，当深入的讨论及请教才真正的理解碗里的并不一样就是固定的，铁的饭碗也不是因无固定而坚固。

       在一次与员工签订劳动合同关于第二次签订5年左右的固定期限时，老板与我有了争议，争议点是为什么第二次签订这么长的时间？

       当时我是直接说明：“因根据劳动法：连续订立二次固定期限劳动合同，已满足订立无固定期限合同（根据劳动法第二章第十四条第三点）”。

      老板又说：“那万一公司在这5年内，2年后经营不下去之后怎么办”？

      我笑了笑说：“这没关系啊，因公司破产的话（我只是打个比喻），也只是按年限工龄支付补偿金，而不是签多少年就补多少年”（根据劳动法第四十一条：裁减人员(一)依照企业破产法规定进行重整的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员;第四十四条：(四)用人单位被依法宣告破产的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同）。

      老板说：“你不要签这么长时间，只要达到“三年工龄”时发放补助（是按员工入职三年后根据员工当年前12个月的平均工资，每满一年补发一个月工资，三年的三个月工资一次性发放，并签订工龄补偿已全部结清）时再续签订三年合同，操作方便，不签合同不给补助”。

       我接口说：“这样操作可是可以，但有风险；一、再续签合同时（已是第三次）就是无固定期限合同，万一员工表现不佳解除合同时就没有期限，只能通过严重违纪及重大损失等时才能解除合同（根据劳动法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的）；二、达到无固定期限合同而不与其签订就要支付二倍工资（根据劳动法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资），这个风险更大”。

老板听后深思说：“那等下李律师过来，你好好跟他商议一下这些风险的规避”。

      “ 好的，我会仔细与李律师好好讨教来规避”！

“三年工龄”注解：在实际操作过程中，企业为了规避风险，又能以福利的体现，都会在入职时说明，年底有双薪或者说是年终奖，在员工达到三年工龄后发放，并领取费用时签订“工龄补偿确认书”；首先不管这个工龄清零补偿合不合法，但拿了这笔费用就有了依据企业是有补偿给员工的，真正到了解除合同也可以抵补偿金的；而且也可以在职期间真正产生要与员工解除合同时就不用再额外支付补偿金，就用这个所谓的年终奖来补，可以达到“一金双用”的效果；当然这样做也有不好的影响，因以年终奖的形式来发放，都是三年发放一次，而不是一年发放，对于员工的积极性及信任度大打折扣，也没有跟效益及考核挂钩，失去了最大化利用及扩大对员工的激励，而且在操作过程中并不是到了三年才发放，期间如有人员做二年后中途离职也是可以补二个月工资的，实际来讲福利都有了，但为了达到多面效果才有了以上操作，对于非土豪企业有借鉴意义。

        为了与李律师讨教，提前做了功课去查询一些资料来巩固一下，也有针对性的疑问及对策来找寻答案，于是在资料库中查了关于“无固定期限合同操作应对技巧”，其中有以下内容：

“2、可签订无固定期限劳动合同的几种情形

（1）双方协商一致同意签订（实践中较少）；

（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十“条件；

（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

（5）特殊情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【风险分析】

1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

【应对策略】

当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险”。

       通过以上内容为了规避风险，我就针对性的对于要续签无固定期限的人员在签固定期限合同时做了一份意向书，来为以后有依可据，向李律师说明这种做法有没有风险或者怎样做更好？

       李律师一语惊醒梦中人，对于固定与无固定期限合同不要认为一个是有期限而另一个就是铁饭碗。

       其一、同样的“固定与无固定期限合同”在员工符合劳动法：（第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的）的情形下，都是可以支付补偿金解除合同的，而不要多此一举，写意向书来向员工签，这也会让员工对公司有疑问，对于刚入职的人员在签订第一次合同的时候就要慎重确定试用期1-3个月及固定期限1-3年，在这最初的试用的时候就要在试用期考查人员，而后也可以在固定期限中对表现不佳的人员，在合同到期时提前一个月通知解除合同，按N支付补偿金就好，表现良好的人员之后再续签第二次合同时就签3-5年的固定合同，对于已签订了二次合同的人员，就按规定（根据劳动法第十四条：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同）再签无固定期限合同，减少意向书的举动，也不要担2倍工资的风险。

       其二、同样的“固定与无固定期限合同” 都要有依据按劳动法规定解除合同，不要看谁不顺眼就炒鱿鱼或轻微的违纪就解除，只要是“违法”解除的劳动合同就要支付二倍工资的赔偿金（根据劳动法：第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资），新劳动法是偏袒劳动者的利器，为此在处理员工时一定要掌握按劳动法第三十九条的六点来适当逐情处理，没必要的警示或警告就不要轻意的辞退、开除等处理，尽量以劝退或自行写离职报告来降低风险；

       另外公司要完善管理制度、考勤制度、绩效考核、指标达成等量化的内容来让员工做好培训、宣读签名确认（如果利用好手机短信、邮件等现代电子通知、告知、知会等思路，也是举证有力的依据，但前提条件是必须确认签名手机号及邮件号为本人），并保留举证的各项材料保管好，以事实依据按劳动法三十九条的情形来慎重处理。

       总之固定在碗里是可以滴水不漏，也可以摔成粉碎，铁的饭碗也不是摔不得，但丢到火炉照样会熔化，就看三思而行自有路！