产假工资和生育津贴是二选一没错，但就高不就低。

产假工资的发放，大概是整个劳动人事法律领域，女员工和HR最容易踩坑的问题了。

很多用人单位认为生育津贴=产假工资，并规定女员工产假期间不发工资或者只发最低工资，等到产假结束后再将从社保机构申请到的生育津贴补发给女员工。

这是严重违反法律规定的，女员工一告一个准儿…

要弄清楚产假工资应该怎么发，我们首先要知道，产假工资和生育津贴的性质是不一样的：

简单概括一下：

女员工产假期间，用人单位应该按照女员工产假前工资的标准按月发放，并在女员生产后去社保机构申领生育津贴(直接打到企业账户)。

女员工享有的产假工资与生育津贴以“就高”为原则，也就是说，如果女员工已按月领取的产假工资低于生育津贴，则企业还需要将差额补发给女员工;如果已领取的产假工资高于生育津贴，则这个差额就由企业承担了。

举例：

假如一名女员工每月生育津贴为6000元，其此前一年在企业的月平均工资为6500元，则500元差额需要用人单位承担;加入女员工每月生育津贴为6000元，而其此前一年在企业的月平均工资为5500元，则企业应将领取回的生育津贴差额每月500元补发给女员工。

需要注意的是，如果用人单位根本没有参加生育保险，那么产假工资就需要由企业自行按照女员工产假前工资的标准来支付了。

产假工资应如何计算?

我们前面说了，产假工资应该按女员工前12个月的平均工资标准“正常发放”，但实务中，很多HR并不清楚产假工资的计算应包括哪些构成，尤其是加班费、全勤奖、绩效工资、销售提成等或然发生的部分。

对此，各地劳动仲裁和法院通常认可，女员工产假期间应视为正常出勤，因此全勤奖金额和福利待遇应计入计算基数，但加班费可不计入。

相关法律规定：

《女职工劳动保护特别规定》第五条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。

《江苏省工资支付条例(2021修订)》第二十九条：劳动者依法享有的…节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假…等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。

但对于绩效工资和销售提成是否计入女员工前12个月平均工资的计算基数，各地劳动仲裁和法院在裁判中是存在争议的。

一些地方的劳动仲裁和法院倾向认为，绩效工资和提成属于用人单位对员工的激励奖励性工资，应以员工的工作或销售业绩为基础，女员工产假期间并未向用人单位提供劳动，因此产假工资的计算不不应包含激励奖励性工资。

但也有部分地区的法院倾向于按照女员工生育前12个月的应发工资作为计算基数，将绩效工资和提成纳入其中(如〔2020〕京02民终7804号、〔2017〕京02民终11018号案件)。

总体上，如果用人单位虽然规定了工资构成中含有绩效或激励部分，但实际每月均固定发放，则大概率会被计算入产假工资基数。

而如果用人单位对绩效工资有明确约定，也有明确有效的绩效考核制度(且经过民主程序制定并公示)，在执行中也确实是根据员工考核情况浮动发放的，则法院更可能支持减免绩效工资或提成部分的计入。

生育津贴应该怎么领?

1生育津贴如何计算?

生育津贴计算公式：职工所在用人单位月缴费基数/30×产假天数。

职工缴费基数按照职工所在用人单位上一年月平均工资计算;

低于上一年本市职工月平均工资60%的，按照上一年本市职工月平均工资的60%计算;

高于上一年本市职工月平均工资3倍以上的，按照上一年本市职工月平均工资的3倍计算;

本人上一年月平均工资无法确定的，按照上一年本市职工月平均工资计算。

2 生育津贴如何领取?

在多数地区，享受生育保险待遇、申领生育津贴都需要连续缴纳生育保险达一定时间(通常为12个月)，且需要用人单位在女员工产后一定期间内申领(通常为3个月内)，过期则无法申领。

但近年来，很多地区都在降低享受生育保险的连续参保门槛，以及延长可生育津贴领取时间。

如广东省就规定，享受生育保险待遇不再受参保满一年期限制，而福建省则规定生育保险未缴满12个月的参保人，可以享受正常参保人员一半的生育待遇。

3 在非定点医院生产能领取生育津贴吗?

在非定点医院生产，生育医疗费不能报销，但生育津贴仍可领取。

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