两害相权取其轻

处理劳动关系的HR，我不知道有多少人从头到尾看过一遍《劳动合同法》。有一次我在做培训时，我问：在座的有看过一遍《劳动合同法》的吗？二遍、五遍、十遍，我发现举手的始终只有我一个人。当处理劳动争议时，我们发现这个法律还是很管用的。盘点一下这个案例的相关要素：

要素一：公司技工申请离职，要求即辞即走

要素二：此岗位是技术岗位，短时间没有人能替代，单位要求按正常流程，否则扣一个月的工资

要素三：员工执意要走，如果单位扣工资就到劳动局去告单位

急辞工的大量出现是在2008年1月1日的《劳动合同法》实施后，相较于《劳动法》，除了服务期和竞业限制外，用人单位利用违约金约束员工的权利不再存在。《劳动合同法》的最大“贡献”是打造了世界上最庞大的一个没有职业道德的群体。当大量的合同解除（终止）条款约束企业时，对员工离职行为的约束仅限于第三十七、九十条。当员工急辞工时，作为用人单位更多的是无奈加无法。

我是一个典型的流程控，在做劳动争议的培训时，将处理劳动争议分为十四碎步。今天的这个案例，我们不妨分为七小步，一步步来，其实就很清晰了。

第一、员工是否属于即时解除的情形呢？

翻开《劳动合同法》，我们可以知道劳动者一方提出解除劳动合同可以有四种方式：

从描述的情形来看，此员工的情形不属于劳动合同法第三十六条协商解除和第三十八条第二款即时解除，不符合题中所述的即辞即走。

第二、员工的做法是否合法？

从上面的图我们可以看出，正常情况下，员工离职应按《劳动合同法》第三十七条履行提前通知的义务，相对于员工的义务，这是用人单位的权利。权利是可以放弃的，这个主动权在用人单位一方；如果用人单位要求员工履行法定的义务，那么员工是必须要履行的。当单位没有放弃提前告知的权利而员工未履行法定义务时，就构成了《劳动合同法》第九十条之违法情形。

第三：用人单位能主张的权利？能否得到支持？

从本案的描述，我撇开违约金的思路，从用人单位的经济损失角度剖析。

《劳动合同法》第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据本条款的规定，劳动者赔偿责任的构成要件包括三点：

一是有违法行为或者违约行为；二是损害事实；三是损害事实与违法或者违约行为之间的因果关系；三者缺一不可。

在实务中，劳动者的违法行为有二类：

第一类：劳动者违反本法规定解除劳动合同的行为会影响用人单位正常生产经营活动的进行，给用人单位造成一定程度的经济损失。 

第二类：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的行为（本案例未涉及这个情形，不再讨论）。

对于第一类情形，劳动者给用人单位造成的经济损失有哪些？如果主张哪些能得到支持？

【法条链接】

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

（劳部发[1995]223号）

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

【实践氛围】与仲裁人员作过沟通，一般用人单位主张的损失多为第三项，即员工的提前离职对用人单位的生产经营和工作造成的直接损失。如单位主张：一个车间的员工提前走了，造成生产量减少，导致订单完成不了，这样有损失啊！对不起，很难得到支持，况且单位一般也很难证明损失。大多数的仲裁员和法官认为：如果作业者的岗位操作需要特殊的技能，如进口了一台设备，只能他才能操作，其他人操作不了，这样的情况下，用人单位主张员工提前离职给单位造成经济损失的，得到支持的可能性很大。

如果劳动者给用人单位造成了损失，劳动者承担赔偿责任的方式有哪些？

※用人单位损失额确定后，劳动者直接向用人单位支付赔偿金；

    ※从劳动者本人的工资报酬中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％，若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付；

    ※劳动合同解除或终止时一次性付清赔偿金。

我们发现其实要员工承担这种赔偿在实务操作中的难度不小，员工都走了，电话都不接，还向你支付赔偿金？余下的工资本不多，可能已经低于当地月最低工资标准了；最悲摧的是你说员工造成损失了，但是你用人单位都没有证据，没法证明！

第四：员工给企业造成的损失给否在工资中扣除呢？

员工闪辞给企业造成的损失和扣工资是二个法律关系，根据《工资支付暂行规定》

第十五条 用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

所以用人单位并不能直接扣员工的工资，如果你把员工的工资扣了，本来员工是提出辞职，员工说不定改成主张被迫解除的经济补偿金了。

第五：目前单位的做法

我们单位目前对员工离职的要求是：员工离职原则上提前30日提出书面申请（试用期为3日），对于提前离开的须与用人单位协商，用人单位在不影响业务的前提下尽量满足个人的需求。

很人性化吧，尽管如此，还是有不少员工（主要是生产一线员工）闪辞，面对这样的员工，其实单位很为难，他就是突然走了，好一点的给你一个电话，说我不来了，很多的发了工资就突然消失了。行，天要下雨，娘要嫁人，我管不了你的心，我还管不了你的钱？

凡是这样的对象，工资一律暂缓发放，现金方式代为保管。来公司签好解除劳动合同协议书（员工提出）后发放工资。走吧，心既不在，何必强留呢？

这样做的目的是了却双方的劳动关系，避免后患，与员工给单位造成损失的小风险相比，这才是大风险。

两权相利取其重，两权相害取其轻。

第六：放任不管的隐患：

当然也有用人单位就说了：我就不信这个邪，看谁能搞过谁？你愿意,你搞好了。只是员工人也走了，钱也不要了，你还得想法解除双方的劳动关系——你要发催告函，你得发解除劳动合同通知书，你得绞尽脑汁，你要挖空心思，把流程走好，把手续完善。说不定还有更意想不到的“好事”等着你，看下面的这个真实案例。

【案例】一天，某公司车间工人张三打电话给车间主任李四，说自己不干了，李四把这事和单位说了，单位觉得这事就算完了（单位有人事，就是那种街上随便捡个人都可以做的那种）。三个月后，单位收到了社会保险行政部门寄来的工伤认定书，工伤情形是张三在某一天来单位的上班途中遭遇交通事故（事故发生时间为张三口头辞职后的一个月后）。

第七、建议：

     ※在劳动合同中对此类行为进行约定，此法适用于所有员工，当员工有此行为时，用人单位可以按约主张。

模板：乙方（指劳动者）提出离职的应按《劳动合同法》的相关规定履行提前告知的义务，如果未履行提前告知义务或未与甲方（指用人单位）协商一致的前提下提前离开单位，乙方须承担赔偿的费用包括但不限于：①用人单位为招收录用乙方所支付的费用；②用人单位为乙方支付的培训费用；③因乙方提前离职给甲方造成的直接经济损失；④劳动合同约定的其他赔偿费用。甲方可直接在乙方的工资中代为扣除上述费用。
     ※对部分人员适用服务期和竞业限制条款，以约束此类员工。对应的法条为《劳动合同法》第二十二、二十三条。

     ※加强对员工的职业道德教育，其实也没多大用。

花 絮

我在面试管理人员的时候会问：你大约多长时间能到岗？对方往往会说：我会很快的；对有意向的面试者，我会说:不用急，把原来单位的工作交接好了（一个对前面单位尽完义务的员工才有可能对后面的单位履行义务）。

对于单位来说，一个有价值的员工，值得等，那怕是一个月；对于员工而言，一个优秀的职场人，完全可以走得泰然些，潇洒些。

因为今天有冼律师的打卡总结，不奢求点赞，只要不扔砖，就已经千恩万谢了！

【作者简介】

 沙燕飞：三茅人力资源网专栏作家，《人力资源》杂志撰稿人；江苏省人社系统“技术能手”，江苏省劳动争议业务技能竞赛（调解员组）冠军。擅长工伤业务的理论解读和实操指导。个人著作《HR必知的工伤应急解决方案大全集》。