用工100条｜第71条【劳务派遣（4）】

作者汪正楼律师 2021-11-29 13:17 36903

内容来自 2021-12-03 打卡话题

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摘要：什么情况下用工单位可退回被派遣劳动者？什么样的情形下可以解除或终止劳动合同？解除或终止劳动合同如何支付经济补偿？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第71条【劳务派遣（4）】

十一、什么情况下用工单位可退回被派遣劳动者？
依据《劳动合同法》第六十五条第二款和《劳务派遣暂行规定》第十二条，以下情况下用工单位可以退回被派遣劳动者：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、严重违反用工单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；
5、因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的；
7、被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；
8、被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
9、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
10、用工单位需要进行经济性裁员的；
11、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
12劳务派遣协议期满终止的。
以上情形如果有《劳动合同法》第四十二条情形的（“三期”女职工、患病或非因工负伤等6种情形），同样是延续至情形消失。
为方便记忆，以上情形可以总结为，被派遣劳动者存在过失性、非过失性情形；用工单位存在经济性裁员情形；用工单位主体资格不存在；劳务派遣协议期满。
同时，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

十二、什么样的情形下可以解除或终止劳动合同？
因劳动派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者建立劳动关系，劳动合同的解除和终止应当适用《劳动合同法》的相关规定，但因其中又有用工单位的存在，又有些特殊性。
1、被派遣劳动者解除劳动合同
《劳动合同法》第六十五条第一款规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”
第三十六条规定的是协商一致解除劳动合同，第三十八条规定的是用人单位存在过错，劳动者被迫提出解除劳动合同（如未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬等）。
《劳务派遣暂行规定》第十四条又补充规定了被派遣劳动者的预告解除权，即“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。”
2、劳务派遣单位解除劳动合同
（1）仅涉及劳务派遣单位
因劳务派遣单位是用人单位，如劳动者有《劳动合同法》规定的第三十九条（过失性解除）、第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）情形的，劳务派遣单位有权解除劳动合同。需要注意的是这里的解除情形是针对用人单位发生的情形，比如严重违反规章制度，违反的是劳务派遣单位的规章制度，而不是用工的单位规章制度。
（2）涉及到用工单位
当用工单位将被派遣劳动者合法退回时，就存在劳务派遣单位能否解除的问题。
依据《劳动合同法》第六十五条第二款和《劳务派遣暂行规定》第十五条规定总结：
当被派遣劳动者有以上第十一点的第1至8种情形被退回时，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。
当被派遣劳动者有以上第十一点的第9至12种情形被退回时，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。
3、劳动合同终止
因为劳动合同的终止仅涉及劳务派遣单位，所以适用《劳动合同法》第四十四条关于终止情形的规定。
同时，《劳务派遣暂行规定》第十六条规定：“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。”
《劳动合同法》未规定“经营期限届满不再继续经营”的终止情形，《劳务派遣暂行规定》作了补充规定。

十三、解除或终止劳动合同如何支付经济补偿？
劳务派遣中劳务派遣单位是用人单位，被派遣劳动者是劳动关系中的劳动者，劳动合同解除或终止是否要支付经济补偿，与正常用工下支付经济补偿的情形应当没有区别。也就是依据《劳动合同法》第四十六条规定的情形，解除或终止劳动合同的，劳务派遣单位要向劳动者支付经济补偿。
另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》补充了一种支付经济补偿的情形，即因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的。
同时，《劳务派遣暂行规定》第十五条补充规定了两种支付经济补偿的情形，即当被派遣劳动者有以上第十一点的第9至12种情形被退回时，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，解除劳动合同，或者降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意，被派遣劳动者提出解除劳动合同。

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