实务中，因为种种原因很多高管并没有签订劳动合同。发生争议后，要求公司支付二倍工资的屡见不鲜。而高管的工资较高，一旦支持，公司将损失惨重。
今天汪律师分析以下几个问题：
｜高管未签订劳动合同要不要支付二倍工资？
｜在举证时有什么差别？
｜能否用高管聘任书代替劳动合同？
【案例一】
案例来源：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终6057号民事判决书
说明：与主题无关的内容予以省略
案情简介
2019年1月3日，朱园园入职于北京某公司上海分公司，担任集团客户总监及上海区总经理，月工资35,000元。
2019年10月30日，朱园园提起劳动仲裁，要求公司支付未订立劳动合同二倍工资差额350,000元。
2019年12月12日，该委裁决对朱园园的请求事项均不予支持。朱园园不服仲裁裁决，遂诉至法院。
法院认为
根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
本案中，朱园园于2019年1月3日至公司工作，双方自该日起建立劳动关系，公司应在一个月内与朱园园签订书面劳动合同，但双方实际未签订书面劳动合同。
公司未举证证明其履行了诚实磋商义务且最终未签订书面劳动合同的原因在于朱园园，故公司应支付朱园园未签订书面劳动合同二倍工资差额310,977.01元。
【案例二】
案例来源：湛江市中级人民法院（2020）粤08民终1479号民事判决书
说明：与主题无关的内容予以省略
案情简介
2018年10月29日，陈进和入职欢乐海洋公司工作，担任总经理职务。
2019年2月23日，公司向陈进和发出辞退通知。陈进和提起劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同二倍工资差额43050元。
2019年6月25日，仲裁委作出裁决，陈进和不服，向法院提起诉讼。
法院认为
陈进和在公司任总经理一职，工作职责包括员工招聘、人事调整、辞退等人事管理，其有义务提醒、督促公司依法和劳动者签订书面劳动合同，劳动者当然包括其自己本人。
现陈进和主张公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，但其不能证明其已要求公司与自己签订书面劳动合同，属于没有履行工作职责。
如陈进和因此获得该利益，明显有失公平，故陈进和不能获得未签订劳动合同的二倍工资差额。
【分析】
一、高管未签订劳动合同要不要支付二倍工资？
在上一篇我们分析到，高管职位的取得来源于公司法，符合劳动关系特征的，高管与公司形成劳动关系。
既然形成劳动关系，如果双方未签订劳动合同是否要支付二倍工资呢？
劳动合同法对劳动者的职位身份未作区分，高管是劳动者，理应支付二倍工资。
但高管在公司中作为管理者，不是普通的劳动者，如果一概支持二倍工资的诉求，可能存在道德风险，对于公司来说也显失公平。
所以，针对不同的劳动者在主张未签订劳动合同二倍工资时，在举证责任方面应当作不同区分。
普通劳动者主张未签订劳动合同二倍工资时，举证责任主要在用人单位，用人单位如不能证明劳动者存在故意或重大过失的，应当得到支持。
高管中的总经理、分管人事的副总经理，本身就负责人事管理等工作，在明知自己没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，本身就是其工作失职，不应当得到支持。但如果此类高管能够证明与自己签订劳动合同不是其工作职责，而是由另外的部门或其他人员负责，也可以得到支持。
除总经理、分管人事的副总经理之外的高管，由于其不管理人事工作，签订劳动合同不是其工作职责，但作为高管其法律认知应当高于普通劳动者，其举证责任应当介于二者之间。
本文案例二中的高管之所以没有得到支持，就是因为法院认为工作职责包括员工招聘、人事调整、辞退等人事管理，其有义务提醒、督促公司依法和劳动者签订书面劳动合同。
二、能否用高管聘任书代替劳动合同？
根据《公司法》规定，高管由公司董事会聘任，并签发聘任书。
从法律性质上来说，聘任书是公司聘任高管的要约，高管接收后表示接受要约，构成对公司的承诺。
签订劳动合同也是遵循要约承诺的模式。
那么，在没有签订劳动合同的情况下，可否将聘任书视为劳动合同，进而不支付二倍工资呢？
这要视具体情形而定。
一般情形下，聘任书的内容比较简单，不涉及双方的权利义务，只有公司一方签章，没有高管签字，是公司赋予高管管理权的体现。
而劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
二者之间的作用不同，法律来源不同，不能相互替代，在根据《公司法》签发聘任书后，双方形成劳动关系的，仍然要按照《劳动合同法》的要求签订劳动合同。
在未签订劳动合同二倍工资争议中，如果高管的聘任书中已经包含了大部分劳动合同的必备条款信息，可以视为双方签订了劳动合同，不支持二倍工资的诉求，否则仍应当支付二倍工资。
但在一些地方有不同的指导意见。
比如，江苏省的意见就比较宽松。
江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
最后，汪律师给的建议是：只要建立劳动关系，无论是谁，都要签订劳动合同。当发生争议时，虽然可以分析出种种替代方案，也可以找汪律师这样的专业律师帮你争取利益，但终究不保险。
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