HR一定要有证据意识！

作者汪正楼律师更新于：2018-10-18 13:03 43823

内容来自 2018-10-19 打卡话题

　　又是周末自由分享时间，今天由各位实战牛人给大家带来全方位的干货分享，有关于招聘与培训的深层次研究，也有薪酬绩效管理的实战操作技巧，还有劳动关系、自我的提升等话题，希望大家能够认真研读每一篇，多多点赞评论！

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HR一定要有证据意识！

在笔者从业的十余年当中，在劳动争议案件中用人单位的败诉率非常高。之后以如此，一方面是由于劳动争议案件特殊的举证责任分配方式，另一方面是由于用人单位不重视平时证据的收集与保留，最终因为举证不能而败诉。为此，不仅造成了经济损失，还对其他员工形成不好的示范效应，导致人力资源管理困难重重。

【要点】

劳动争议案件中用人单位负有大部分的举证责任，HR一定要有证据意识，工作中一定要注意证据的收集与保留。

【案例】

案件来源

南京市中级人民法院（2018）苏01民终2461号民事判决书

案情简介

说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。

2015年4月20日，黄某入职某公司从事研发工程师工作，双方签订期限自2015年4月20日起至2018年4月19日止的劳动合同。

2017年10月16日，公司以黄某多次迟到、早退，严重违反公司规章制度，不能胜任本职工作为由解除劳动合同。

2017年11月7日，黄某提起劳动争议仲裁，请求裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

2017年12月5日，仲裁委员会裁决公司支付黄某违法解除劳动合同赔偿金。公司不服裁决结果，向法院提起诉讼。

双方确认黄某入职时间为2015年4月20日，离职时间为2017年10月16日，解除劳动合同前十二个月平均工资10800元。

法院判决

南京市玄武区人民法院判决公司支付黄某违法解除劳动合同赔偿金。

南京市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【分析】

一、本案分析

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

公司以黄某多次迟到、早退，严重违反公司规章制度，不能胜任本职工作为由解除劳动合同，但其提交的考勤记录，只能证明黄某存在多次迟到早退现象，不能证明黄某存在不能胜任工作的事实，应承担举证不能的不利后果。且在未征询工会意见的情况，单方解除劳动合同属违法解除，黄某主张其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。黄某的工作年限为2.5年，应得赔偿金数额为54000元（10800×2.5×2）。

二、判案的前提是查明事实

对于一个案件如何做出判决，前提是要查明事实，只有在事实清楚的基础上，才有如何适用法律的问题。也就是说，我们先要搞清楚这是一件什么事情。

那么，要查明的事实是什么样的事实呢？严格说来应当是已经真实客观发生过的事实，但在现实生活中不可能时刻有一台摄像机记录发生的一切，这就需要用证据来证明已经发生过的查客观事实。法院查明的事实，是通过符合证据规则要求的证据来证明的客观事实。

三、什么是举证责任

客观事实要靠证据来证明，那么由谁来提供证据就至关重要，这里就涉及到举证责任的问题。

举证责任是指案件的当事人，对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。比如，原告认为被告欠钱，那原告就要拿出证据来证明被告欠钱，如果拿不出证据来证明，就要由原告承担败诉的后果，即承担举证不能的后果。

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。一般情况下遵循“谁主张，谁举证”的原则，即当事人对自己提出的主张要提供证据加以证明。在特殊情形下，基于法律的规定或是根据案件的具体情形，法官可以将举证责任重新进行分配。特别在劳动争议案件当中，大部分的举证责任分配给了用人单位。

四、劳动争议案件举证责任分配的法律规定

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第三十九条第二款规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

五、用人单位的举证责任总结

基于以上法律规定，结合司法实务，总结用人单位的举证责任如下：

1、劳动者已举证证明在用人单位处劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证；

2、用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证；

3、用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证；

4、劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际工作时间的记录举证；

5、双方当事人均无法证明劳动者实际工作时间的，用人单位就劳动者所处的工作岗位的一般加班情况举证；

6、用人单位减少劳动者劳动报酬的，应就减少劳动报酬的原因及依据举证；

7、用人单位应就解除劳动合同或事实劳动关系所依据的事实和理由举证；

8、用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实，以及企业规章制度是否经民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证；

9、劳动者认为是工伤，用人单位认为不是工伤，由用人单位举证；

10、用人单位应就各种实际已发生的工伤赔偿支付事实举证；

11、依法应由用人单位承担的其他举证责任。

通过以上可以看出，在劳动争议案件中，劳动者只要有初步证据证明存在劳动关系，其他事项的举证责任基本都在用人单位。

综上，从预防法律风险的角度，HR一定要有证据意识，工作中一定要注意证据的收集与保留。

本文仅代表作者个人观点，不代表三茅网立场。如因内容、版权等产生的一切纠纷，将由作者本人承担。

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全部评论(25) 我参与的评论

21楼苏轼35235

谢谢老师分享

2018-10-20 14:48:44 回复赞(0)

20楼老鼠啃书

所以制度不完善，操作不规范，遇到较真的，还真有可能吃大亏

2018-10-20 09:56:22 回复赞(0)

19楼毅行

谢谢提醒！

2018-10-19 17:48:55 回复赞(0)

18楼蔡振锋

有了证据，才能溯源。谢谢老师分享！

2018-10-19 17:30:41 回复赞(0)

17楼卫青58623

学习了，谢谢老师分享

2018-10-19 16:36:33 回复赞(0)

16楼人生而迷茫

如果公司的员工手册中已经明文规定迟到旷工的极端情形解除劳动合同，这种情况是否可以作为解除劳动合同的依据呢？

2018-10-19 15:08:48 回复赞(0)

McMiMi

@人生而迷茫：我认为首先你编写的员工手册是符合法律规范要素，老师原文中已提出工会在员工调节中起到的作用，建议学习下薪酬方案制定十步法，对员工手册的发布也有些帮助。

2018-10-19 16:05:10回复

人生而迷茫

@McMiMi：我这里所说的是基于员工手册是合法编制的情形下的假设，我知道你的意思，我可以说的更详细一些，假设员工手册的编制是经过公示，全员征集意见并修改，通过工会讨论并通过，然后全员培训并签字确认，这样可以了吧？事实上现在所有企业的这些流程都是形式化的走一遍，做到了表面合法。这样的员工手册如果规定员工迟到旷工的极端情况，企业可以辞退员工，这种情况是否可以作为解除的依据呢？

2018-10-22 18:50:07回复

人生而迷茫

@McMiMi：我认为原文中老师分析的是企业解除劳动合同的依据不合理，很显然企业因为员工迟到旷工推导的员工不胜任这个结论是不合法的，我所假设的不是不胜任问题，而是员工如果真的存在工作态度问题，比如员工一周无故旷工3天，这种情形企业如何维护自身权益。这是两个问题。

2018-10-22 18:52:35回复

人生而迷茫

@McMiMi：我待会去学习下绩效方案制定十步法，哈哈，谢谢啦！

2018-10-22 18:54:22回复