也谈劳动真实意

【企业可以与外地员工建立劳务关系来规避用工风险么？

  大家好，我是一名公司的HR。最近公司需要招聘一名新员工常驻外地工作，由于当地社保基数较高，公司为了规避成本，希望和新员工签订劳务合同，不为该员工缴纳社保，而是按照公司正常缴纳金额的标准发放补贴给予员工，同时给其购买商业保险规避风险。然而我在处理的过程中发现好像并没有劳务合同的概念，只有劳务关系。那么劳动合同和劳务合同有哪些区别？我们公司这样的操作方式是否可行呢？

  请问各位牛人，企业与外地员工建立劳务关系是否可行呢，如何规避外地员工的用工风险呢？】

也谈劳动真实意

一、劳动关系的本质特征：

题主有此一问，归根到底是不明白劳动关系的本质。

那首先我们来看一下，什么是劳动关系？

劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位处领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

（一）劳动关系的特征如下：

劳动关系既有法律上的平等性，又具有实现这种关系的隶属性。平等性是由市场经济等价交换原则决定的，劳动者出卖自己的劳动以获得报酬，是一种平等的对价交换。但这种平等性只是体现在劳动关系建立的过程中，劳动关系建立后，劳动者必须服从用人单位的指挥，遵守用人单位的各项规章制度。  

劳动关系兼有人身性和财产性。作为交换的劳动力，是劳动交换报酬的财产，所有权属于劳动者，劳动者可以自由处置自己的劳动力，独立自主的选择建立劳动关系的用人单位。但由于劳动力这一“财产”具有强烈的人身依附性，无法与劳动者本身分离，因此劳动关系建立后，用人单位使用劳动力，必然也包括对劳动者人身的管理。

劳动关系兼具个人意志和国家干预。正是由于隶属性和人身性，劳动关系的建立如果仅凭借劳动者与用人单位双方自由签订契约，必然会因双方身份和地位的不平等而形成一种不平等的契约。为保护劳动者的权益，保障社会的基本公正与秩序，法律必须对此加以干预和限制。

 （二）劳动关系的表现及认定：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，除用人单位与劳动者订立劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

1、主体资格。用人单位必须在劳动合同法所规定的用人单位的范围内并依法设立，根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；劳动者必须是达到法定就业年龄，即年满十六周岁，具有劳动能力的人。

2、受用人单位管理。从属性是劳动关系的最大特色，也是劳动关系与一般的民事关系最基本的区别。劳动者在人身上和经济上都从属于用人单位。人身从属性上，用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度；劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。经济上的从属性表现为，劳动者的生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；劳动者依赖用人单位的工资为其主要生活来源。

3、劳动从属于用人单位。即劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》与《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的表述有所不同，前者表述劳动者工作是用人单位“业务”的组成部分，后者表述劳动者工作是用人单位“工作”的组成部分。具体来说，“业务”是指用人单位主要从事的经营活动，如企业营业执照上登记的经营范围，比如销售性质企业中的销售员。从事用人单位“业务”的，当然是该用人单位的劳动者。但是，用人单位的工作则可能大于业务的范围。比如在单位中从事司机、保洁、后勤管理等并非该企业业务范围的劳动者，但其工作却是企业运营的必要组成部分，从事这些工作的劳动者，只要是接受用人单位管理的，也应受到劳动法保护，也应与用人单位构成劳动关系。

Tips:由题主阐述的题干可知，公司欲与外地员工签订劳务合同的原因仅仅是为了规避单位交纳较高的社保基数，而外地员工受公司管理、且劳动从属于公司，所以从这方面来看，外地员工与贵司之间的关系是劳动关系。

二、劳动合同与劳务合同的区别：

在我们讨论劳动合同关于劳务同区别之前，我们要先明确劳动合同与劳务合同之间也是有很大区别的。

劳动关系与劳务关系主要有以下区别：

1、从合同的主体上看，劳动关系的一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方是自然人。劳务关系的双方可能都是自然人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是自然人。劳动关系的用人单位必须是法律规定的单位，法律规定以外的如国外公司在华办事处、政府机关、个人，都不能成为劳动关系主体，但这些都可以是劳务关系的用工者。

我国的法律法规对劳动关系主体与劳务关系主体有指导性的规定，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第四条规定的“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等，不能是劳动关系的劳动者，但可以是劳务关系的劳动者。

2、从用工双方的关系上看，劳动法律关系建立后，劳动关系中的劳动者与用人单位具有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 劳务关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，人身的依附程度没有前者强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。实践中，劳务关系往往具有短期性、临时性的特点，劳务提供者的人身相对自由，没有严格的工作时间，表面上虽也有接受用人单位管理的特点，但其本质是接受工作安排，而非制度管理。

3、从报酬的支付上看，首先，劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律，劳动者不享有社会保险待遇。更重要的是，劳动关系中，用人单位按照劳动合同约定、法律规定或者同工同酬的标准支付基本工资是法定义务，劳动报酬的支付并不以必然完成定量的劳动为条件，特定工作可以根据劳动表现支付奖金等，这体现了劳动关系的社会性。而劳务关系中，仅仅是单纯的劳务与报酬的对价，未按约定完成劳务，用工方即可以少支付或不支付劳务报酬。

劳动合同与劳务合同的区别：

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。

劳务合同是民事合同，是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。

两者有着本质的区别。

1、两者法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于劳动法调整范畴;而劳务合同(如承揽、加工、运送合同等)，是建立民事法律关系的依据，属于民法调整的范畴。

2、合同主体不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方必然是用人单位;而劳务合同既可以发生在公民和法人之间，也可以发生在公民之间或法人之间。

3、合同履行阶段，主体双方地位不同。劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，应当服从用人单位对劳动过程的指挥管理，他的劳动被看做是用人单位全部劳动的一部分，二者的关系具有从属性。而劳务合同中，当事人之间(如承揽人与定作人之间)并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。

4、合同的内容不同。劳动合同的内容约定用人单位为劳动者提供劳动条件，职工完成的工作是整个劳动过程中的一部分，而劳务合同的一方当事人并不一定为另一方当事人提供劳动条件。

5、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量与质量给付劳动报酬，贯彻按劳分配原则;而在劳务合同中，劳动报酬一般是按等价有偿的原则付酬。

Tips:由此可见，题主所在公司与外地新雇佣员工之间的关系应该是劳动关系，贵司与外地员工签订劳务合同的做法不可行，应该签订劳动合同。

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