老员工辞退应对完全指南

亲爱的们，好久不见，你们有没有想我？

请用茅豆表示！

有小伙伴微信问我，妖王大人最近在忙啥呢？

回答如下！

老板：我要的人什么时候能到位？

妖王：年底比较难招人，我尽快！

老板：满大街都是人怎么会难招呢！

妖王：……

厉害了我的老板，你放心，我一定不会向困难低头的，我特么应该向它跪下！

………………纯干货分隔线………………

一、“部门解散”是否构成劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化？

【法条链接】

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

那么，怎样理解“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”这个条件呢？

比如：企业迁移、资产转移或重组是不是客观情况发生重大变化？

比如：法律变化或国家政策调整是不是客观情况发生重大变化？例子：公车改革，国家机关不需要司机。

比如：退出特定市场或转变经营方式是不是客观情况发生重大变化？例子：公司因为技术革新，退出了某个行业。

比如：主要的合作项目和合同关系发生重大变化或终止是不是客观情况发生重大变化？例子：公司中标某个合同项目，因此招聘了相关人员，后来，这个合同项目，甲方取消了。

比如：撤销柜台、门店、办事处、分公司等是不是客观情况发生重大变化？

比如：组织架构的调整，例子：把某个部门或某个岗位撤销了是不是客观情况发生重大变化？

【法条链接】

《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

【数据分析】

有机构曾对北京市近年来司法案例进行检索，在涉及客观情况发生重大变化的68个有效案例中，得出如下数据：

说明：在深圳市，第5项、第6项的胜诉比例比北京市的要高很多。

【案例链接1】

2016年9月13日北京市人力资源和社会保障局发布的2015年劳动争议十大典型案例之一

李某于2011年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。 2015年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。

李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

裁决结果：仲裁委审理后认为，公司根据生产经营需要，调整李某的工作岗位，系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形，故对李某的仲裁请求予以支持。

【案例链接2】

案号：（2014）沪二中民三（民）终字第455号

2007年傅佳进入默沙东上海分公司工作，2009年傅佳担任生命网代表职务，工作职责主要是网点、病人随访、数据统计等。后默沙东上海分公司将生命网业务外包给中国健康促进与教育协会和上海迈美广告有限公司，并解散生命网团队。

2013年1月1日，默沙东上海分公司向傅佳出具《解除劳动合同信》，以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由，解除了双方的劳动合同，并支付经济补偿。傅佳提起仲裁并诉讼主张违法解除劳动合同。

判决结果：傅佳的工作职责主要是网点、病人随访、数据统计等，该工作职责的内容与默沙东上海分公司提供的《与医疗协会授权之供应商的学术合作合同》中项目结构、主要环节、院内途径等的记载基本一致，亦即是如果该合作合同属实，能够证明傅佳原从事的生命网工作已经被新的工作模式（外包给其他公司）予以取代，默沙东上海分公司作为用人单位已经无法按照原劳动合同给傅佳安排原有工作，双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。

本案中，默沙东上海分公司提供了多份证据证明默沙东上海分公司已经充分履行了与傅佳进行协商变更劳动合同的义务，法院认定默沙东上海分公司已经与傅佳就劳动合同的变更进行了协商，现默沙东上海分公司在协商不成的前提下，解除了双方的劳动合同，并支付了经济补偿金和代通金，该行为符合法律规定。

【案例分析】

某个部门或岗位撤销，是否构成客观情况发生重大变化（即情势变更）？

应看这种撤销，到底是公司主动采取的行为，还是因为外部环境的变化，为了应付这种变化，而被动采取的行为。

前者，司法实务中，多数不认为是客观情况发生重大变化，后者，则被认定的概率居多。

【注意事项】

当单位适用情势变更这个条款去跟员工解除劳动合同的时候，有一点需要注意的是，在程序上一定要跟劳动者去协商变更这个劳动合同的内容，如果没有协商变更就直接解除劳动合同的，则会因违反了这个法定程序而导致单位败诉。

这里就会出现一种情况就是，当我们去跟劳动者协商变更这个劳动合同的内容时，劳动者既不说变，也不说不变。单位一看没辙，拖不起，于是就作出解除决定了，然后，打官司的时候，单位就又败诉，要支付赔偿金了。因为，单位只能证明双方去协商变更劳动合同内容了，不能证明双方未达成协议。

【HR应对】

我们可以在劳动合同中增加这样一个条款：

因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经甲方书面通知乙方变更劳动合同的相关条款后，乙方自收到通知之日起三个工作日内未书面回复甲方的，视为乙方不同意变更劳动合同的相关条款，甲方有权解除劳动合同。

二、20多年工龄的老员工，工资在社平工资三倍以上，经济补偿金最多就是12+1吗？

1、关于代通知金？

+1是代通知金，我就不多说了，这个话题已经被打卡太多次了，这里我只强调一点：不是所有的解除劳动合同都需要支付代通知金，只有劳动合同法第40条这三个条款去解除劳动合同，没有提前30天书面通知的，才需要+1。

2、关于经济补偿金的分段计算。

【法条链接】

《劳动合同法》第四十七条 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

《劳动合同法》第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

【分析】

劳动合同法第97条规定就是经济补偿分段计算法的依据，但经济补偿如何分段计算，实践中各地理解不一。但是，不管是怎么分段计算，超过社平工资三倍的，12年封顶针对的是2008年之后的工龄，而现在才是2016年，距离2008年也才9年时间，还达不到封顶的年份。

【举例1】

1995年1月1日入职，2016年12月22日，依据劳动合同法第40条第三项解除劳动合同，工资超过社平工资的三倍，那么，计算年限是：13+9=22（年），其中：1995年1月1日至2007年12月31日是13年，2008年1月1日至2016年12月22日是9年。

【举例2】

1995年1月1日入职，2026年12月22日，依据劳动合同法第40条第三项解除劳动合同，工资超过社平工资的三倍，那么，计算年限是：13+12=25（年），其中：1995年1月1日至2007年12月31日是13年，2008年1月1日至2026年12月22日是19年，但是，2008年后的工龄，最多只计算12年。

【总结】

很显然，20多年工龄的老员工，工资在社平工资三倍以上的，认为经济补偿金最多是12个月，是一种误读。

三、本案例应如何处理？

1、他要是坚持留下来，公司给他调岗，还要保持他现在的职级吗？是否一定要跟他协商一致才能给他调岗？

如果本案例是情势变更的，公司现在跟他协商调岗，属于对劳动合同相关内容的协商变更，协商不成的，则公司可以直接解除劳动合同，但需要支付经济补偿金，未提前三十日书面通知的，还需要支付代通知金。

如果不是情势变更的，则公司单方给他调岗，需要具备一定的条件，比如：生产经营的需要（部门被撤销了，可以属于生产经营的需要）；调岗不得具有侮辱性和惩罚性；调岗后的薪资水平跟之前的薪资水平基本相当；调岗后的岗位要具有合理性（比如：员工的工作技能要足以胜任等）等。

那调岗不保持现在的职级，是不是就认定为具有惩罚性了呢？

那这个还是要看公司怎么调岗，如果是合理的，比如：经理的岗位就没有了，只有副经理的岗位，那也不能说是惩罚性。如果是不合理的，比如：现在是经理，就给员工调为普通员工，那可能就会具有惩罚性了。此外，关于这一点的判断，也是因人而异的。

再一点就是，即使下调一个职级也被认定为是合理的了，这种情况下，单位也不能降薪，否则，就认为单方调岗不合法。

2.公司可以把他调到业务部用业绩考核他，如果业绩不达标以此为借口让他走吗？

不少HR有这样一个误区：以为适用不胜任工作辞退劳动者，不用支付经济补偿金。这里，妖王大人要特别提醒：按照劳动合同法的规定，以不胜任工作、经培训或调岗后仍不胜任工作为由辞退劳动者的，仍需支付经济补偿金。

所以，用业绩不达标来管理员工，不是做辞退用的，如果这么用，后果就是支付经济补偿金。

那应该怎么用呢？

我们要知道，在不胜任工作的情况下，单位是可以单方调岗，而且，调岗也不需要员工同意。

【法条链接】

原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发［1996］100号) ：

因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权

当然，实务中，即使单位有权单方面调岗，也不能乱调岗，比如，从总经理调岗为前台。实务中要求，调整后的岗位还是要具备合理性。

那不胜任工作调岗后能不能调薪呢？怎么样调薪才能被司法实务认定为可以呢？

应对措施（以下措施出自我的偶像冼武杰律师的三茅V课，据说是好评率最高的一节课）：

我们可以事前在劳动合同中约定好来，这样，实务中被支持的概率就很大。

“乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到__________岗位(或下一级别的工作岗位)上工作，乙方的月工资标准按________元执行（或按原工资标准下调15%执行），乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反公司规章制度，甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”

好了，我们这些准备工作都做好了，当员工不胜任工作时，我们就按照合同约定给他调低岗位并调低薪资。员工如果不接受，那辞退没商量，还是合法的，不用给经济补偿金。员工接受，肯定百般委屈，如果我们不想要的，那去协商一下，适当给一些经济补偿金，让员工走人，不少情况下，也是可以劝走一些人的。非要留下来的员工，好，那我们继续对员工进行考核，如果再次能证明不胜任工作的，那就再次调岗调薪，估计此时，员工就此处不留爷自有留爷处了。

最近刚换工作，超级忙，每天累成狗。

哦不，我说错了，狗可没我这么累。

身边的朋友知道我每天熬夜，总是反复跟我讲熬夜的坏处，然后我就改了，从开开心心的熬夜改成了提心吊胆的熬夜，挺好哒！

经常看到群里，不少HR对不胜任工作的员工处理，存在误区，所以抽空写了这篇打卡，统计一下字数，居然有四千七百多字了，估计你们也看累了，那就到此结尾吧，今天是纯干货，大家慢慢消化，先闪了，记得点赞、订阅、打赏哦~

爱你们，比心！

………………拉票分隔线………………

听说三茅搞了个牛人评选，又听说偶像在视频中夸我美，冲着偶像这好眼光，也得给他老人家拉个票啊！

俗话说的好，污湖四海皆兄弟，各位老司机不投个票再走？

投票地址：https://www.hrloo.com/rz/13264498.html