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作者冼武杰律师更新于：2014-06-30 13:35 12952

案情摘要：

C某于2010年3月16日入职Z公司，2013年9月5日，公司通知C某，因C某从2013年6月至2013年9月期间，累计旷工7.5日，迟到25次，根据公司《考勤制度》之规定：“无故旷工全月累计3日以上者，半年累计超过5日以上者，迟到或早退每月累计超过8次者或三个月累计超过20次者，公司有权予以辞退并不予赔偿。”公司决定从即日起解除与C某的劳动合同。C某认为公司解除其劳动合同的行为违法，并且公司从未安排其休年休假，遂申请仲裁请求：公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及在职期间共10天的未休年休假工资。

庭审中，公司提交了《考勤制度》及公示材料、《C某的指纹考勤记录》、2011年至2013年《春节放假通知》。公司主张，根据《C某的指纹考勤记录》，C某从2013年6月至2013年9月期间，累计旷工7.5日，迟到25次；根据2011年至2013年《春节放假通知》，公司每年春节期间均放假10天，其中有3天为公司统一安排年休假。C某对上述证据的真实性不予确认，认为是公司单方面制作的。

案情焦点：

如何认识C某的考勤情况？

仲裁审理：

被申请人主张申请人于2013年6月13日、7月15日、7月19日、8月8日、8月13日、8月19日、8月28日、9月2日上午旷工，合计旷工7.5日；申请人于2013年6月6日、6月9日、6月17日、6月18日、6月24日、6月26日、6月28日、7月1日、7月4日、7月8日、7月9日、7月22日、7月23日、7月25日、7月29日、8月1日、8月12日、8月14日、8月15日、8月22日、8月23日、8月26日、8月29日、9月3日、9月4日上班迟到，合计迟到25次。为证实其主张，被申请人提供了申请人的《指纹考勤记录》，申请人以该证据系被申请人单方制作且可以修改为由对《指纹考勤记录》的真实性不予确认。本委认为，被申请人作为用人单位，应对申请人的考勤情况承担举证责任，本案中，被申请人提供的《指纹考勤记录》是纸质文件，客观上存在着可以修改的可能性，因申请人不认可该证据，本委对该证据不予采信，被申请人未能提供有效证据证明申请人的出勤情况，应承担举证不利的法律后果。故对被申请人主张申请人的旷工及迟到情况，本委不予采信。

被申请人以申请人存在着多次旷工、迟到现象为由解除其劳动合同。本委认为，被申请人应就其单方解除劳动合同的行为负举证责任，因被申请人未能证明申请人存在着多次旷工、迟到现象，故其作出的解除合同决定证据不足，构成违法解除，被申请人应支付申请人违法解除劳动合同赔偿金。

申请人主张其入职以来从未休过法定年休假，被申请人应支付其2010年3月16日至2013年9月5日期间共10天的未休法定年休假工资。被申请人则辩称公司每年春节放假10天，其中有3天是法定年休假。为证实其主张，被申请人提供了《春节放假通知》，申请人对《春节放假通知》的真实性不予确认。本委认为，被申请人作为用人单位，应对申请人的已休法定年休假情况承担举证责任，本案中，被申请人未能提供有效证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果，故对被申请人有关申请人每年春节期间已休3天法定年休假的辩解，本委不予采信。申请人2010年3月16日至2013年9月5日期间的法定年休假天数超过10天，但申请人仅主张10天的未休法定年休假工资，属于申请人在法律规定的幅度内处分了自己的权利，本委对此予以支持，被申请人应支付申请人未休法定年休假工资.

单位警示：

这是笔者2013年审理的一起劳动争议案件，案件的结果是用人单位败诉。该案件凸显了采取电子考勤方式的用人单位在实践中大多数都存在着的考勤管理漏洞：不对劳动者的考勤数据进行确认。

根据《劳动争议仲裁调解法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。司法实践中，一般会认为，员工的入职资料、工资发放资料、考勤资料、劳动关系管理等资料都属于用人单位掌握管理的，因此，将有关员工入职时间、岗位情况、工资发放、工作时间、解除劳动合同的原因等事实的举证责任归于用人单位。

本案中，公司解除了与C某的劳动合同，按照举证分配的原则，由公司对解除合同的原因（员工在考勤方面存在着多次旷工和迟到的现象）进行举证。公司因此提交了C某的《指纹考勤记录》，对此，本人的审理思路是： C某《指纹考勤记录》反映在证据中就是一张纸，但这张纸上面的内容是可以修改的，所以，当C某不确认该证据的情况下，仲裁委是不能认定该证据的。而事实上，C某也不可能确认该证据的，因为，一旦确认，其就要败诉。

这就要求，采取电子考勤方式的用人单位，每月初的时候，或者将电子考勤数据打印出来，让员工签字确认，或者将电子考勤情况制作成书面的月度考勤统计表，让员工签字确认。这样的考勤证据，因为有员工的确认，实践中，司法机关多数会采信。

当然，并不是所有的未经员工签字的电子考勤记录，司法机关都不采信，但这里对用人单位的举证能力要求会非常高：一方面要由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具鉴定结论，即该单位所使用的电子考勤机，任何人都不可以修改数据（说实话，笔者从未见过一例这样的鉴定结论，这也就体现了该鉴定的难度之大）；另一方面要由公证处对电子考勤数据从考勤机里打印出来的现场打印情况做一个现场公证。只有二者结合起来，该电子考勤数据，才可以被采纳。

作者简介：

冼武杰律师，1998年毕业于中国政法大学，2000年起在广东华途律师事务所执业，现为广东华途律师事务所高级合伙人、劳动法律事务部负责人，深圳市劳动人事争议仲裁委员会审理五庭仲裁员，深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，2012年被评为优秀兼职仲裁员。

冼律师精通劳动法律法规，熟知深圳市处理劳动争议案件的实务处理精神并能运用到实践办案中，从业以来处理过大量的劳动争议纠纷，代理了众多的劳动争议纠纷案件，多次就有关劳动法律方面接受深圳电视台《第一现场》节目的采访，多次在报纸及相关专业杂志上发表劳动管理类文章，多次为企业和行业协会提供劳动法律培训。在企业用工模式筹划、员工招聘与劳动合同签订法律风险防范、薪酬管理、工时休假管理、加班费管理与控制、劳动纪律的制定、企业留人方案的设计、员工离职管理法律风险防范与成本控制等方面有丰富的实践经验。