员工特种作业操作证过期失效，用人单位能否以此为由直接解除其劳动合同？

作者袁良军律师 2020-06-16 21:45 5569

「问题提出」

某单位招用的一位从事特种作业的员工，因该员工没有及时复审，导致特种作业操作证过期失效，用人单位能否以此为由直接解除其劳动合同？

「律师分析」

《中华人民共和国劳动法》第五十五条规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。

特种作业，由于容易发生事故，对人民群众的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害，因此法律规定特种作业必须持证上岗。

此外，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三十九条规定，生产经营单位使用未取得特种作业操作证的特种作业人员上岗作业的，责令限期改正；可以处5万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。

可见，从事特种作业岗位的员工，如果不合规上岗的，还会给所在单位带来一定的行政处罚风险。

如果员工未及时复审，导致特种作业操作证过期失效，用人单位是否以此为由直接解除劳动合同呢？

有观点认为，用人单位录用该员工目的，就是聘用期其从事本单位的特种作业工作，现在员工丧失特种作业岗位从业资格，无法继续再继续从事特种作业工作，且单位并无过错，可以据此解除员工的劳动合同。

笔者认为，用人单位如以员工特种作业操作证失效为由直接解除劳动合同，存在较大法律风险，理由分析如下：

一、现有有关特种作业的专门性规范，仅规定特种作业必须取得相应资格持证上岗，但未见有特种作业从业人员的操作证过期失效，用人单位可如何处置的规定。

二、《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方直接解除劳动合同的各类情形。显然，除了该员工在试用期内丧失特种作业从业资格，尚可以其不符合录用条件为由予以解除外，对于已过试用期的员工，用人单位是难以直接援引第三十九条其他各项条款予以解除的。

三、即便双方在劳动合同中有约定，劳动者丧失特种作业从业资格可予以解除劳动合同的，也将由于该约定违反了劳动合同解除事宜必须法定的基本原则，而存在被认定为无效约定的风险。

对于员工自身未及时复审，丧失特种作业岗位从业资格而无法继续再继续从事特种作业的情形，笔者认为，虽然用人单位不得以此为由直接解除劳动合同，但也不代表用人单位就不能解除劳动合同，而是需要寻找相应的法律依据予以合法解除，避免承担违法解除的巨大法律风险。

在此种情况下，可以援引《劳动合同法》第四十条第（三）项规定进行解除操作。虽然该条款规定的“客观情况发生重大变化”，实践中多指用人单位一方的情况变化，但并非不包括劳动者一方发生的客观情况重大变化。笔者认为，劳动者原有的从业资格丧失，无法继续从事特种操作岗位工作，如果强行继续履行，无疑将使得用人单位暴露在巨大的用工风险中，这亦属于客观情况变化造成原劳动合同不能履行的情形，用人单位可以与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容（如调岗）达成协议的，用人单位有权解除劳动合同，但需要支付经济补偿。

当然，特种作业从业人员丧失上岗资格是其他原因导致的，比如违章操作造成严重后果，或有安全生产违法行为，则另当别论了。

「法规摘录」

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；