推荐产假期间提前回来上班，工资待遇如何发放，双重支付？

作者彭万红律师 2017-09-09 11:45 20591

文：彭万红，广东顺创律师事务所主任，律师

女职工产假期间，用人单位需要向女职工支付生育津贴（产假工资），但是，如果女职工产假期间上班，用人单位应当如何支付工资呢？是仅需要支付上班期间的工资，还是既需要支付上班期间的工资，也需要支付低于法定休假期间的工资？

案情摘要：

小文入职广东A科技有限公司，担任销售一职，月薪5000元，因怀孕待产，2016年12月1日开始请产假，产假休完后，于2017年3月9日开始上班，A公司向小文支付了其产假期间的全部工资。2017年6月1日，小文辞职，A公司向其支付了在职期间的工资。小文离职后，向仲裁委员会申请劳动仲裁，主张A公司未按照《广东省人口与计划生育条例》给予其奖励产假80天，属于违法，应当向其补足该未休的产假工资14000元。

争议焦点：

A公司认为，既然小文同意不休奖励产假80天，提前申请回公司上班，应视为放弃休产假，不应当获得产假工资，公司已经发放了正常上班时间的工资，不需要再发放产假工资。而小文则主张A公司应当双重支付产假待遇和实际上班的工资。

裁判结果：

仲裁庭审中，A公司主张是小文主动申请回公司上班，小文则主张是公司强迫她回公司上班。仲裁委员会经审理后认为，A公司没有提供证据证明小文主动向公司申请放弃奖励产假，现A公司没有安排小文的奖励产假80天，应当按照小文的平均工资向其支付该奖励产假期间的工资13333元。

顺创律师评析：

女职工产假期间，主动回用人单位上班，该上班时间段的产假期如何计算工资，法律并未明文规定，导致各地差异比较大。根据笔者检索，浙江省关于劳动争议案件的处理指导意见（2009.8.21），对此有明确规定，

《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第37条规定：女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：(1)已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；(2)未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。按照该指导意见，浙江省的女职工产假期间上班，可以获得双重待遇：即上班期间的工资和生育津贴。区别是已经参加生育保险的领取生育津贴，由生育保险基金支付，未参加生育保险的，则由用人单位支付。

另，广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述（2015）第16条规定：劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。显然，广州的规定是产假津贴和实际工作的工资不可兼得，两者就高不就低，与浙江的意见截然相反，但也做出了例外规定，比如劳动者有证据证明用人单位要求恢复工作的除外。笔者认为，广州和浙江两地政策的差异，其背后是对产假津贴待遇性质认识的差异，浙江认为产假津贴属于劳动者依法享受的福利待遇，是独立于工资之外的福利，这种待遇为法定，不能通过约定或者其他方式剥夺。而广州会认为产假津贴发放的前提是劳动者需要治疗或者休息，如果没有治疗或者休息，就不能享受这个待遇，这个待遇享受是有前提的。而本案例基本参考了浙江的做法，劳动者可以产假津贴和实际上班工资两者兼得，除非用人单位有证据证明劳动者主动放弃产假及相关待遇，否则，均应当向劳动者支付实际上班工资和产假津贴（工资）。

因此，对于用人单位而言，要意识到，劳动者在产假期间上班，如果不想付出双重的用工成本，就没必要安排上班，或者安排上班，就要劳动者明确放弃产假。对于劳动者而言，固定好用人单位要求放弃产假，提前回来上班的证据，对于维权尤为重要。

作者简介：

彭万红，广东顺创律师事务所主任，律师

中国人民大学民商法在职研究生

广东省律师协会劳动法委员会委员

深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会委员

深圳市中小律师事务所发展与指导委员委员

深圳市律师协会龙华区律师工作委员会委员

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