用工100条｜第79条【协商一致解除】

作者汪正楼律师 2022-03-03 10:56 27336

内容来自 2022-03-04 打卡话题观看本期直播

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摘要：协商一致解除要支付经济补偿吗？可以约定较低的经济补偿标准吗？操作时有哪些注意点？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第79条【协商一致解除】

劳动合同的解除分为协商一致解除、劳动者单方面解除、用人单位单方面解除，下面我们将分情形向大家逐一介绍，本条介绍协商一致解除劳动合同。
协商一致解除劳动合同是指用人单位和劳动者在平等自愿的基础上进行协商，达成协议解除劳动合同的一种方式。
法律依据为《劳动合同法》第三十六条，其规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
表面上看只涉及到一条法律条文，相对而言法律风险较小，但在实务操作中仍有一些风险点需要注意。

一、协商一致解除要支付经济补偿吗？
很多人认为既然双方已经协商一致解除劳动合同了，就不需要支付经济补偿了。
这种观点是不正确的，并非一概不需要支付经济补偿，需要分情况而定。
《劳动合同法》第四十六条第二项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。”
协商一致解除劳动合同，要么由劳动者提出并协商一致，要么由用人单位提出并协商一致。请注意这里的条文描述，如果是用人单位向劳动者提出的，用人单位应当支付经济补偿。
因此，由谁提出的动议就很重要。
当用人单位动议时，用人单位要支付经济补偿；当劳动者动议时，用人单位不要支付经济补偿。

二、可以约定较低的经济补偿标准吗？
《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
比如，一个员工月工资一万，工作五年，按以上规定计算经济补偿应该是五万。
那么，在协商一致的协议中能否约定经济补偿为一万，甚至直接写明员工不要经济补偿呢？
笔者认为是可以的。
因为经济补偿是法律规定的给劳动者的补偿，是劳动者的权利，权利可以行使也可以放弃，只要双方在协议中有明确约定，劳动者也表示认可，当然可以约定较低的标准，甚至没有经济补偿。

三、操作时有哪些注意点？
劳动争议中用人单位承担大部分的举证责任，尤其是劳动合同的解除，用人单位要就解除的依据、事实全面举证。
当双方就协商解除劳动合同达成一致时，一定要签订书面协议，在协议中需要注意以下几点：

1、要写明由谁动议
当协议中对经济补偿已经作出约定时，金额可以是法定的标准，也可以比法定标准低，甚至没有，只要有明确约定，写不写由谁动议无关紧要。
当协议中对经济补偿没有作出约定时，如果没有写明是劳动者动议，事后劳动者再来主张经济补偿，很可能会得到劳动仲裁或法院的支持。
我们建议当协议中对经济补偿没有作出约定时，可以在协议第一段写明“由乙方（劳动者）提出，并经甲方（用人单位）同意，双方就解除劳动合同达成如下协议：……”。

2、要写明金额包含的项目
当双方就协商数额达成一致时，劳动者最为关心的是款项能否及时支付，用人单位最为关心的是以后不要发生纠纷。
所以，在协议中一定要将款项中包含的项目写具体，最好将能想到的所有项目全部列入。
如果有部分项目没有列入进去，即便签订了协议，劳动者事后还是可以主张。
我们建议对于款项中包含的内容可以约定为：“甲方一次性支付乙方人民币元（大写：），该款项包括但不限于经济补偿、加班工资、工伤费用、社会保险、年休假、住房公积金及其他所有劳动权益包含的费用”。
有人可能会认为，比如，一个员工月工资一万，工作五年，经济补偿应当为五万，如果约定数额为三万，且包含了所有项目，对劳动者极为不公平，应当无效或显失公平可撤销。
最高renmin法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，法院应予支持。”
劳动者作为具有完全民事行为能力人，在相关协议上签字，一般情况下很难举证存在《劳动合同法》第二十六条无效的情形，重大误解或显失公平亦难举证。

3、要有保障兜底条款
既然双方协商一致解除劳动合同，应当是对劳动关系存续期间的所有问题作出约定。
为此，最好在协议中约定保障兜底条款。
我们建议约定这个条款：“签订本协议后，乙方放弃在甲方的所有劳动权益，不再主张任何权利、费用和款项，不得再以任何理由通过任何渠道再次主张赔偿及提起其他要求等”。
当然，以上条款在法理上存在一些争议，但在司法实务中，协议中包含了以上条款的，一般不会被轻易推翻。