男员工做了变性手术，同事不同意他上厕所，公司能辞退吗？

作者劳动法老曾更新于：2020-10-15 10:33 610

最近在《中国裁判文书网》看到一起经典案例。

做完变性手术的男员工高某被单位以旷工为由辞退，仲裁和一审法院员工均胜诉，单位诉至二审法院，最终单位被判支付高某仲裁期间工资共计12万余元和继续履行劳动合同。

二审判决书有近2万字，我简单总结一下案件经过：

高某为北京某知名互联网公司产品总监，2015年4月入职，2018年4月经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行变性手术，2018年6月27日通过微信向主管领导请假，2018年6月27日起未再出勤。公司认为高某休假申请未按照公司制度进行预先请假，且提交的假条有遮挡无法判断为病假，故未批准被告的休假申请。2018年6月26日起，公司未再支付其工资。

2018年8月，公司向高某住址邮寄提交请假证明原件通知书，要求高某于2018年8月20日之前反馈有效病假证明原件。2018年8月27日，公司向高某邮寄返岗通知书。2018年9月6日，公司向高某邮寄了解除劳动合同通知书。

高某提起仲裁，胜诉。公司诉至法院，法院判支付员工仲裁期间工资、继续履行劳动合同。公司又诉至二审法院。二审中，公司称由于高某岗位为重要岗位，该岗位已有人接替，无法安排原岗位。另由于部门男同事不同意其上男厕所，女同事不同意其上女厕所，对于此问题，需高某自行解决。

从公司上诉情况看，极不愿意继续履行劳动合同。但最终结果未如公司所愿，二审判决支付员工仲裁期间工资12万余元，且需继续履行劳动合同。

从相关法律法规看，员工做变性手术不能做为解除劳动关系的依据和理由，不论是否有公司内部规章制度的约定、是否会给工作带来困扰，因为变性是员工的自由。

关于此案例，个人有以下几点收获和思考。

1.公司以旷工为由解除劳动关系的过程比较规范

公司首先邮寄提交请假证明原件通知书，之后再寄送返岗通知，最后再解除劳动合同。很多企业是坐等员工旷工3天，然后马上以旷工为由解除，寄送解除劳动合同通知书。案件中的公司是经过了一系列程序，充分履行了提前告知和沟通的义务。如果公司直接以旷工3天严重违纪为由辞退，缺少前置的沟通环节，在仲裁时很有可能被判解除程序存在瑕疵。关于如何有效送达《辞退通知书》，可参考之前文章《辞退通知书应该如何有效送达，何时生效？》。

2.规章制度的民主程序很重要

此案中公司据以作出与高某解除劳动合同的依据为其公司《员工手册2016版》，但并未提交该版员工手册修订经过民主程序的相关证据，因此法院认为公司据此解除与高某的劳动合同，在程序上存在瑕疵，从而导致公司败诉。

《劳动合同法》第四条中规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就是我们说的规章制度的民主程序。

民主程序是保证制度是否有效的重要依据，规章制度的民主程序一般包括两个步骤：

1）征求意见

制定或修改规章制度时，首先应通过会议、邮件、办公平台等方式公开制度内容，向员工征求意见。

2）协商确定

征求意见结束后，根据征求意见的情况，拟定正式制度文件，与员工协商确定。

如建立了工会，需召开工会委员会议，就制度发表意见和建议，工会委员应在会议记录和表决结果上签字。

如没有建立工会，需要召开职代会。职工代表就制度发表意见并表决，并签字留存记录。

如既无工会，也无职代会，需召开全体职工大会来确定。

公司在制定、修改规章制度时，应该严格履行民主程序，避免因程序存在瑕疵影响规章制度的效力。