试用期VS医疗期，遇到这些不要急

作者黑fly 2019-12-02 11:27 55054

内容来自 2019-12-03 打卡话题

【理论学习】当试用期遇上医疗期，HR怎么办？

最近，我单位有位新入职员工，因病在试用期内休了三四个月的长病假。由于该员工一直未在工作岗位，也无法判断其实际工作能力，因此公司想延长试用期，或者以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。请问各位HR，我们能否这么操作么？又应该具体怎么操作呢？

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文|李保存

试用期内员工生病几个月，到底怎么处理，是延长试用期，还是解除合同？相信这个问题难住了很多HR，既涉及到试用期可否延长的问题，也涉及的医疗期内可否解除合同的问题，目前为止还没有一个规范的条文来说明，也是争议比较多的话题。

这一期很有可能是各说各法，大神乱打架，HR迷糊的一期话题了。各位HR看看即可，如非要较真，还是多问问本地劳动局及本地法律人士，看当地的情况再做选择，具体问题具体分析。

关于试用期及医疗期纠缠在一期的情况，我们可以先进行简单分类，在进行区别对待。

一、医疗期结束而试用期还未结束。

试用期VS医疗期，遇到这些不要急

这样的情况最好解决，适用于医疗期较短，试用期较长的情况，在这种情况下，试用期内医疗期已经结束，可以在剩余的时间内继续对该员工进行考察。即使考察不合格，也可以在试用期结束前按照试用期不合格解除合同。

二、试用期结束而医疗期还未结束

试用期VS医疗期，遇到这些不要急

如上图，这样的情况更复杂一点，医疗期较长，试用期结束而医疗期还未结束（同案例），在这种情况下，我们才会考虑进行试用期延长或者解除合同的操作，这里就遇到了如下两个问题。

问题一：延长试用期可不可行？

如下图，如果可以延长试用期可行，那么进行延长试用期的操作，可以使公司可以在员工医疗期结束后也能继续进行考察。

试用期VS医疗期，遇到这些不要急

关于延长试用期可不可行的问题，我认为满足前置条件的情况下，延长试用期是可行的，而且具有法律支持。

根据劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而试用期作为劳动合同中的一部分内容，当然可以协商变更。

但是，延长试用期的时候需要注意三点：

a) 需要单位与劳动者协商一致，不能协商一致的当然不能随意变更劳动合同。

b) 即使延长，也需要遵循劳动合同法第十九条。

劳动合同期限三个月以上一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

c) 要有劳动合同协商变更的书面协议，双方签字保留，避免后期可能出现的风险。

有人说劳动合同法中第十九条中有这么一句“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”，所以不能重新约定试用期。

恰恰是这一句，引起了HR及法律界的认知不统一。关于这一句出现了两种认知：

1. 理解这句是指试用期约定后只能按照原有约定执行，无论任何情况也不能重新进行约定。

即无论怎么说，只能约定一次，关于试用期的重新约定也属于第二次约定。

2.理解这句主要是指再次（二次、三次）签订劳动合同的情况以及变动岗位、工作内容的情况，并不适用第一次试用期内协商变更长短的情况。

即第一次试用期内约定进行变更，并不属于第二次约定，而是对于第一次的变更。

具体能不能约定对试用期进行变更，这里不站队，咱们按照情况进行分析，在案例情况下，按照试用期内医疗期较长的这一特殊情形来看，明显公司在原有的试用期内无法判断是否满足工作要求，在不违反劳动合同法第十九条的前提下，与员工协商一致，应该是可以延长试用期的，也是不违反劳动法及劳动合同法精神的，所以在这种情况下，我支持第二种解读。

问题二、医疗期内&试用期内是否可以解除合同？