【理论学习】当试用期遇上医疗期，HR怎么办？

文|任康磊

员工还在试用期，却遇上了医疗期，是种很尴尬的情况。

劳动法律法规对于这种情况的处理目前是存在一些争议的。但不论是哪种观点，合法合规一定是前提条件。

1.试用期遇上医疗期，公司能不能和员工解除劳动关系呢？

这个问题要看情况，首先要看员工在不在医疗期之内。

如果是医疗期之内，是不行的；如果是在医疗期之外，有可能可以。

在《劳动合同法》第四十二条中，有关于用人单位不得解除劳动合同的情形，其中规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

可见，用人单位因为员工在试用期中就进入医疗期，在员工的医疗期内想和员工解除劳动关系，是不可以的。

那员工医疗期过后，能不能和员工解除劳动关系呢？

这时候可以参照《劳动合同法》第三十九条和第四十条当中，员工有可能符合的情况。

第三十九条 用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

如果员工符合上面的情况，那么公司在医疗期之后可以和员工解除劳动合同。

另外，如果公司经过合法合规程序通过的规章制度中提前有规定，员工试用期间不论因为什么原因（事假、病假、工伤、旷工等都算在内），缺勤天数超过了一定的天数，都视为试用期间不符合公司的录用条件，公司可以无条件与其解除劳动关系。

如果员工在入职时已经学习并签字确认，那么可以在员工的医疗期之后，可以这一条为依据与员工解除劳动关系。

2.试用期遇上医疗期，公司能不能延长试用期呢？

实际上，延长试用期的说法并不准确。

所谓的延长，是把试用期的时间周期拉长，比如，把原来3个月的试用期变成6个月，这种延长是不行的，但中止是有可能的。

所谓中止，是因为某些特殊原因，原来3个月的试用期，现在还是3个月，只不过因为一些特殊原因，中间在某个时间点暂停了，等条件成熟之后，再继续开始计算这个时间段。原来的时间段不变，但因为暂停，整个周期拉长了。中止不同于延长试用期的说法，却可以达到相同的目的。

在《劳动合同法》第十九条中，对试用期是这样规定的

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

我们能够看出来，《劳动合同法》仅仅对用人单位和劳动者之间试用期的次数和期限做了规定，也就是明确规定了不能延长试用期，但并没有规定可不可以中止试用期。

本着法律案件中“事实大于形式”的法律原则，特殊条件下的中止并不影响试用期仍然代表着试用期是一个时间周期。只不过这个周期因为一些特殊原因被分开了。而且在司法中，也存在着因为特殊原因，诉讼时效中止的一说。可见，中止试用期在法理上是成立的。

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文|林子姝

1、何为试用期？

目的：设立试用期，是为了加深公司和员工相互了解、双方相互考察、评估是否合适。也可称考察期。

设立期限：约定时间最长不超过6个月。根据劳动合同期限约定试用期期限。

劳动合同期限满3个月不满1年，试用期不超过1个月；

劳动合同期限满1年不满3年的，试用期不超过2个月；

劳动合同期限3年以上及无固定期限的，试用期不超过6个月。

注：试用期原则上只能约定一次。

2、何为医疗期？

目的：为因患病或非因工负伤停止工作治病休息的员工提供的福利保障，在此期间规定不得解除劳动合同的时限，也可称为一段解雇保护期。

设立期限：根据员工本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的，期限为3个月；5年以上的为6个月；

实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的，期限为6个月；5年以上的为9个月；

实际工作年限10年以上15年以下的，期限为12个月；

实际工作年限15年以上的20年以下的，期限为18个月；

实际工作年限为20年以上的，期限为24个月。

3、违法解除的案例

记得以前，我有看到个劳动仲裁的案例，也是员工试用期遇上了医疗期。

大概内容是员工在试用期未结束时患病住院，休假1个月后仍未能康复上班，公司在员工试用期未结束时，以他在试用期内不能适应岗位工作的要求，不符合岗位的录用条件解除了劳动合同。

而后员工申请了劳动仲裁，诉求公司继续履行劳动合同，并支付自己应获得的医疗期及医疗期的待遇。

最后的裁决结果是公司没有提供相关证据证明该员工不符合岗位录用条件的，判决合同解除无效，支持该员工的仲裁请求。

这个案例说明什么？

第一点：当试用期碰上医疗期，无故解除劳动合同是违法的。

第二点：当试用期碰上医疗期，如果员工确实无法胜任工作，公司能提供相关证明，是可以合法解除劳动合同的。

4、当试用期遇上医疗期

最近，我单位有位新入职员工，因病在试用期内休了三四个月的长病假。由于该员工一直未在工作岗位，也无法判断其实际工作能力，因此公司想延长试用期，或者以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。请问各位HR，我们能否这么操作么？又应该具体怎么操作呢？

回归案例，新入职员工，在试用期休了三四个月的长病假。

需要HR做好判断：

（1）根据法律和当地法规，该新员工可享受的医疗期限是多长？是否有超出，超出期限是否合理？

（2）想以不符合录用条件解除劳动合同，请确认员工在入职时是否双方有约定具体的考核标准，是否有证据证明劳动者考核不达标，如果连这2个基本证据都没有，该方法很可能就属于违法解除。

（3）公司想延长试用期？据我个人理解，试用期原则上只能约定一次，但在特殊情形下，双方协商一致的，可以延长试用期，但不得超过法定最高限6个月。但何为特殊情况，法律没有明确规定，在具体操作中公司很难去把握标准。

5、公司如何防患于未然？

（1）新员工入职前，安排做体检，体检通过后发放录用offer。

（2）录用新员工，明确录用条件，设置考核指标，并写清楚未达到考核要求的措施，最红需要新员工签字确认。

（3）试用期的期限约定，个人建议在合法期限内宜长不宜短，当员工试用期表现优异时，可提前转正；当遇到医疗期等特殊情况时，有足够的缓冲时间。

（4）在试用期转正时，可加入一些附加条件。比如把试用期的考勤和请假天数作为转正考核指标之一，双方约定当试用期内请假天数超过一定期限，试用期自动延长等规定。

（5）在劳动合同或者员工手册中规定，如果员工在试用期内进入医疗期，公司暂时中止试用期，等员工医疗期结束后，试用期继续生效。这种做法是我们目前公司在用的。

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文|李炳峰

至真至诚，把复杂的劳动关系处理简单化

   遇到员工试用期患病请长假确实是件非常闹心的事。公司好不容易找到一个中意的人，一天班没上就请病假，那个老板都会有想法；员工好不容易找到一份满意的工作却患病，工作能否得住、身体何时能康复，能不烦心吗？所以，遇到这种事情如何处理，我建议于法于情都考虑，效果可能会比较好一些。

01.于 法

   一、能否延长员工试用期？答案：肯定不行！

   依据条文：《劳动合同法》第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

   二、能否以“不符合录用条件”为由解除劳动合同？答案：可以也不可以。

   1、支持可解除的法律条文

 《劳动合同法》，第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

  （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

   2、支持不可解除的法律条文

 《劳动合同法》，第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

   3、法定员工患病的医疗期明细

   法律条文：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条  企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

   ㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

   ㈡实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

   4、特别提醒

   4.1、生病或身体不好不能构成不符合录用条件而终止劳动合同的法定条件。此情形包括面试选择员工时。只要员工能力符合，就可享受同等的劳动就业权利，企业不得拒绝。很多企业以体检拒绝有疾病的员工入职或清退在职员工存在着严重的法律风险。就本案例而言，企业对以 “不符合录用条件”为由解除劳动合同负有举证权限，入职以后员工就请病假，所以举证难度将非常大。而以员工身体不适或患病为由认定员工“不符合录用条件”，法律规定企业连终止医疗期内患病员工的劳动合同权力都没有，你以此认定员工不符合录用条件而解除劳动合同的可行性可想而知。（很多企业通过体检禁止员工入职或劝退在职员工等终成被告并赔付，这样的案例实在是太多了。如禁止乙肝病毒携带者入职、在职歧视等等）。

   4.2、即使属于员工医疗期满情形，企业与员工解除劳动合同时，仍必须证明其无法从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作。否则，也同样存在潜在的法律风险！这点非常关键，企业一定要做好相关证据链获取工作，以免被别有用心的员工利用。

02.于 情

   企业以经营为前提，急着用人却无人可用，想解除劳动关系的心情可以理解。员工身体患疾而无法工作，有可能失去工作机会，甚至造成经济困难，遭遇更是值得同情！如果企业法律意识健全，愿意严格执行国家法律法规规定，谢天谢地，你好我好大家好！如果企业法律意识单薄，老板明知违法但却明确提出了与员工终止劳动合同的要求，HR如何把事情处理好并最大限度降低法律风险，就只能从于情上想办法了。我也曾处理过几次这种情形，说不上经验，但还是愿意分享给大家，仅供大家参考。

   一、首要原则：安抚员工情绪，避免不愉快与过激情形发生

   员工处于这种情形，焦虑是难免的。任何风吹草动都可能激怒员工、激化矛盾。企业务必真心把跟员工看病摆在重中之重的位置。在这个基础上，才有协商并妥善解决问题的可能。企业务必让员工感受到有依靠、有关怀，大事有人问，小事有人管，心里踏实。切不可鲁莽行事，僵化关系，激怒员工，以免给后续的劳动关系处理等等埋下隐患。

   1、用心关怀。积极协助或安排员工入院治疗是企业应尽的职责。员工有需求，企业应积极主动地为员工垫付住院费用。派专人全程陪同员工入院就诊，入院时安排员工关系近的同事临时陪伴、看护，人力资源部代表公司看望员工，组织员工所属部门人员探望等等；

   2、提供帮助。为员工购买鲜花、水果、营养品，为员工提供可口的饭菜，提供专项救助金、慰问金（建议老板个人另外提供专属慰问金，甚至探望。可以最大化拉进和员工的距离），为员工联系好的医疗专家、主任医师，为员工争取必需的单独病房，组织员工募捐，鼓励员工探视等等；

   3、感动家属。亲人患病，最心焦的莫过于家属。和员工家属保持良好的沟通是非常有必须要的。要求家属尽量陪伴，为家属提供一定的差旅费用，帮家属解决日常困难（吃饭、住宿等等，很多员工家属都是外地人，人生地不熟的，小小善意，他们都会铭记的），听取家属的要求与意见，协助家属与医院沟通等等。

   以上建议，HR可依据员工病情的严重性、可能导致的后果以及企业实际情况，灵活选择，务必做到让员工平静与安心，家属放心与满意就好。

   二、若员工已满医疗期，按照国家法律规定执行就好，但须做好防范

   如何证明员工已经不能从事原工作且也不能从事企业另行安排的工作非常重要。取证的具体方法需视具体情形而定，我真的不方便建议，原因大家懂得。总之，目的只有一个：取证！重要的事情说三遍：取证！取证！取证！取证的目的是为了防小人！现在员工提请劳动仲裁无诉讼费用，申诉受理门槛又低，加之社会上一些不良律师鼓动，千万不要等到员工拿了补偿离职后，又以被迫与企业解除劳动合同关系为由申请劳动仲裁时，才发现自己啥证据也没有，除了员工的代理律师，你还想再联系员工讲道理、摆事实，感化员工，就别痴心妄想了！估计所有通讯方式都已被员工拉黑。到那时，你就只有听员工代理律师胡编乱造、强词夺理的份了！后悔有鬼用，企业准备赔钱，你就等着老板怎么收拾你吧。

   三、若员工仍在医疗期间内，协商是唯一选择，有风险但不失为一个选项

   员工患病尚处于医疗期间，想终止劳动关系也不是没可能。毕竟目前还存在着大量“民不举，官不究”的事情，只要当事双方协商一致，认可并接受，政府也一定会多睁只眼闭只眼，一事不如少一事。前几天沸沸扬扬的网易员工被离职事件，纵然被人民日报点名，不也是被协商了？也没见劳动部门强制介入啊。

   如果员工能力不错，企业非常看重，为了让员工放心，我们可以协商“停薪留职”。这可是共产党在处理劳动关系上的最伟大发明。工资停发，但社保我跟你照交不误，社保费用公司全额承担，这样员工住院医疗费用也有了基本保障，会心存感激的。不干活不拿钱，大家还是可以接受的。如果企业能提供一定的基本生活就更好了，最低工资标准的80%，钱不多，又合法，又有情谊，员工康复后能上班，一定会加倍回报公司。即使确需离职，也能为妥善解决劳动关系奠定不错的基础；

   为了解决试用期的问题，我们也可以和员工协商“先离职再入职”。大家可与员工一边终止已签的劳动合同，一边签署以医疗期满时间为开始的新的劳动合同。员工康复后，凭新的劳动合同可选择继续上班，终止了原合同有什么关系呢？谁还会再纠结什么试用期？若员工过了医疗期仍无法上班并履行新合同，面对公司做出的努力，相信员工也能感受到公司最大的诚意并谅解公司的无奈选择。大家有了互信的基础，怎么妥善终止劳动合同关系就不会有什么大问题了；

   若公司想快刀斩乱麻，一次性搞定。我们也可以在征求员工意见的前提下，协商如何一次性补偿并终结劳动关系。这种情形的法律风险最高，建议最好有政府部门介入并起到公证作用。一旦在政府公证下签署了相关协议，员工通常是不会反悔的。哪怕HR能力再强，此种情形，我还建议最好请第三方律师介入协助洽谈并起草相关文件文书。律师最好由员工指定或聘请，员工若自愿承担律师费用，公司也就不要抢着买单，因为员工付了钱，他会认为律师是他的人，信得过。员工要公司承担律师费用亦可，总之，听取员工意见就好。如此，员工的抵触情绪会小很多，双方也容易达成并接受协议方案；

   若员工情绪波动非常大，在征求员工同意的基础上，公司也可以与其信得过或指定或授权的家属协商，切记：千万不可擅自骚扰员工家属！企业企图通过威逼利诱员工亲朋好友来达成终止劳动合同的目的，十有八九只会激化矛盾，不会带来你想要的结果。

   依据企业的想法，结合员工的诉求，可以协商的情形还有很多，能达成的方式也千变万化，HR具体情形具体分析，妥善处理就好。但处理问题的根本原则不能变，治病救人是大事！处理方针不能变，不得持强凌弱！

   中国员工是全世界公认的最勤劳、最善良、最讲道理的员工，只是过去被无良企业坑得太久、坑得太多，坑得太惨，现在逼不得已时也会偶尔不讲道理而已！总之，本着相互尊重，相互体谅的原则，企业只要不盛气凌人，不自以为是，愿意放下身段，愿意站在员工的立场想问题，愿意在利上让员工确实感受到企业的真心实意，我想，没有什么事情是不可以协商的。有道是：精诚所至，金石为开！只要企业至真至诚，再复杂的劳动关系处理也能简单化！

   好了，今天的分享就到这里，欢迎大家在评论区留言交流。

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文|沙燕飞

学习的要点在于：知其然，更要知其所以然。所以当我们遇到一个问题时，不要急着找人问，可以遵循分析、思考、处理的路径，先把可能的处理方法先列出来，看是否适用？然后再找出可行的解决方案。这样你的学习更有针对性，你的学习效果将更为显著。不用急，一步步来。

第一部分 分析

【问题一】员工什么情况下可以享受医疗期？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，详见下表：

相应工作年限享受医疗期及累计病休时间一览表

从上图可以看出，就算是一个没有工作经历的新员工，至少也有三个月的医疗期。

【延伸】那么什么是医疗期？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

【法条链接】

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

【问题二】单位是否可以解除合同？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，可以理解为在这个医疗期的时间段内，单位不得与因患病或非因工负伤停止工作治病休息的员工解除劳动合同，这一点在《劳动合同法》第四十条第一项得到证实。

【法条链接】 《劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

【延伸】单位能不能协商解除？

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不得适用无过失性辞退和经济性裁员的规定单方解除劳动合同，但协商解除显然不在用人单位单方解除劳动合同的禁忌之列。所以用人单位可以和员工协商解除。

【法条链接】 《劳动合同法》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

……

【结论】哪么是不是可以采用协商解除的方法呢？当然可以，但一般在这种情况下，员工基本不会接纳单位的动议。所以这种方法可以尝试试用，但可能性不大。

问题三、单位能否延长试用期？

【法条链接】《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

关于是否可以延长试用期？这一点在司法实务中存在争议。

一种观点认为：只要延长后总的试用期不超过法定的最长试用期，这个是可以的，如双方订了三年的劳动合同，前后的二个试用期加起来只要不超过六个月，认为这个是合法的。

【案号】（2018）沪0106民初16324号（上海市静安区人民法院）

张建桥（以下简称“原告”）于2017年9月6日入职上海环悦服装有限公司（以下简称“被告”）处，双方签订《劳动合同书》一份，期限自2017年9月6日至2020年9月5日，其中2017年9月6日至2017年12月5日为试用期。

2017年11月8日，原告申请转正。

2017年11月18日，被告对原告的工作表现评价为：“工作效率一般，质量一般，试用2个月内请假3次、迟到一次，请假在重要看样期间，团队意识欠佳、积极性不高，故作延期转正处理或不予转正”。此后，被告决定将原告试用期延长至2018年3月4日，原告在《内勤员工转正审批表》中签字予以确认。

2018年1月，被告再次对原告的绩效进行了考核，综合得分79分，并于2018年1月18日由原告签名确认。2018年1月31日，被告通知原告解除劳动合同，双方办理了交接手续，被告当日开具退工证明。

2018年2月27日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金8,800元，对原告的其他请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，向上海市静安区人民法院提起诉讼。

一审法院认为：根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，原、被告原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系原告的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低原告的工资待遇，且已征得原告本人同意。因此，该行为没有侵犯原告的合法权益，并无不当。原告要求被告赔偿延长试用期损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

另外一种观点则认为：《劳动合同法》第十九条第二款明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，再次约定试用期延长的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。

【结论】单位在原约定试用期的基础上再次延长使用期，存在法律风险。

案号：（2014）一中民终字第02401号（北京市第一中级人民法院）

【案例情形】2012年11月13日，任雪入职北京安康天使健康科技有限公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限至2022年11月13日，其中试用期2个月。任雪的月工资标准5万元，转正后工资标准相同。

2013年1月10日，公司与任雪签订《试用期延长协议》一份。该协议载明：任雪试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。

后双方发生纠纷，任雪离职，主张公司支付2013年1月14日至3月14日违法约定试用期的赔偿金100,000元，案件历经仲裁、一审、二审。

二审法院认为：关于违法约定试用期的赔偿金问题。安康天使公司与任雪在劳动合同中已明确约定了试用期为2个月，但安康天使公司又于2013年1月10日与任雪再次约定试用期延长至2013年3月14日。安康天使公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。安康天使公司应以任雪试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间，向任雪支付赔偿金。该赔偿金的支付期间为任雪正常提供劳动的2013年1月14日至2013年3月1日 。

第二部分 思考

通过上面一步步的分析，我们是不是有了一个清晰的思路，一个员工哪怕是一个新入职的员工，根据法律规定享有至少三个月的法定医疗期，在这个医疗期内用人单位不能单方解除合同，同时协商解除的可行性并不大。而采用延长使用期的方法存在一定的风险。

但是用人单位还没有试用过，不知道员工到底适合不适合？然而员工生病了，试用期又将过了，单位面临失去利用试用期考察员工的机会，作为单位应该怎么办呢？

第三部分 处理

因劳动法、劳动合同法、司法解释等并未明确规定劳动合同中止问题，导致实务中会存在诸如试用期遇上医疗期、试用期遇上超过一定天数的其他假期、劳动者因涉嫌违法犯罪被限制自由期间、因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的情形，缺乏法律法规依据导致实务中不易妥善处理，这个时期，合同中止的出现就是恰逢其时。

其实合同中止不是什么新鲜事物，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条就有关于合同中止的条款。

【法条链接】

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

其后各地出台了相应的规定，如上海、山东（青岛）、江苏、天津、北京、浙江山西、安徽（马鞍山）、宁夏等地相继出台了关于合同中止的规定。这里以上海和江苏为例：

《上海市劳动合同条例》（施行日期：2002年5月1日）

第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

《江苏省劳动合同条例》（施行日期：2013年5月1日）

第十五条 试用期包含在劳动合同期限内。

劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

第三十条 有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

在最高人民法院的司法解释（五）征求意见稿中也有合同中止的条文，应该说这是一种合同中止的趋势。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿

第67条【劳动合同的中止】

有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

第四部分 感言

我和同行交流中一直强调一句话：可以咨询问题，但尽量不要问一个案例怎么处理？有时候你认为很简单的一个案例，就像今天这个案例其实在实务中属于非常简单的案例，但就是这样一个简单的案例要说清楚，大家现在应该意识到并不是一件容易的事情，特别是你的劳动法律的基础还很弱、对相关的法条都不了解的情况下，其实咨询者是很难一下子把这个问题给你说清楚。

不帮是本分，帮你是情分，不要总觉得别人帮你是理所当然的，不能苛求别人放下手头的所有工作为你免费解答；当有人给你非常认真地解答了一个问题，你应该怀有一种感恩心态。

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  吃五谷杂粮，哪有不生病的。生病请病假时长、待遇及相关规定，国家是有的。但在处理类似本案病假员工时，还应注意法情理兼顾。对此，想法如下：

1、先看国家规定。

1）医疗期时长。

  根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，

需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医

疗期：

  （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

  （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；

  十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

2）超过医疗期咋办。

  《劳动法》第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

  （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

  《劳动法》第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

  （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

2、理论上的办法。

  根据以上国家相关规定，结合本案实际情况，我们可知：

  该员工在试用期内，如果实际工作年限在十年内，医疗期为三个月，如果在十年以上，则为六个月，这需要用人单位核实；另外，如果该员工超过医疗期了还在治疗，可以说明是“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”，于是，单位是可以书面通知其解除劳动关系的，如果还在医疗期内治疗，单位是不能解除劳动关系的。

3、延长试用期？

  我们都知道，劳动合同法对试用期是有严格规定的，包括时长、约定次数等，延长试用期的做法是违法的，如果员工维权，单位必败诉。

  但是，只要员工同意“延长”，写一纸私下约定，你知我知，而且永远不拿“延长”一事说事儿，单位就可以行“延长”之法。这当然是需要冒一些风险的，也就是，员工如果事后惹毛了，要拿“延长”一事说事儿，即使是那个书面协议，仲裁和法院也是不会采纳的，因为这个协议是违法的。

  想打擦边球，哪有不冒一丁点风险的，完全隐妥的办法，是很难找到的。

4、不符合录用条件？

  单位录用条件中有类似“超过医疗期还在治疗或者试用期请了N天以上病假，就不符合录用条件”的规定吗？

  这样的规定，恐怕多数单位不会有的，即使有此规定，合不合法、合不合理还是一说，因为：人都要生病，生病就要医要治，就需要花一定时间，不是想多快就能够医好治愈的，至少得符合国家对医疗期的规定吧。

  所以，单位如果有此规定当然最好，而且还要保证该员工知晓并签字学习过，否则，这种办法就不宜采用。

5、操作建议

  针对本案的情况，操作建议如下：

1）请假到底在干啥。

  入职就请病假，太不正常，或者说太遇巧了吧，是真的生病了？到底得的啥病？需要请三四个月医疗期。

  肯定要认真核实，包括请假条、病情，有必要到治疗医院去走几趟，认真与医生谈谈，也可以找找家属了解情况。

  如果生病医疗属实，那就不说什么，如果请假是实、生病是假，借机干着其他事情，那就可以搜集证据，以便按照公司规定进行处理。

2）解除劳动关系可能性大。

  通常讲，该员工极可能是“实际工作年限十年内”，加之“试用期”，所以，医疗期就三个月为限。所以，如果该员工超过这个期限还不到岗上班，单位是可以发出书面通知，解除其劳动关系的。当然，这个通知最好是用EMS发出，其法律效应更高。

  当然，如果实际工作年限是十年以上，医疗期就有六个月，目前还未到限，所以，单位就不能解除劳动关系。不过，这种可能性不大。

  具体是哪种情况，需要楼主认真核实了。

3）多些人文关怀。

  虽然是在试用期，或者说一天都没给单位上过班。但是，生病，心情和健康肯定是不好的，而且家属肯定也着急，心情也好不到哪里去。

  面对这种情况，如果单位硬绑绑的直接一纸书面解除劳动关系通知，而没有事先交流沟通，讲明国家及公司有关规定，以及公司实际的一些问题，做出这样的决定，既合法，也合情合理。然后，再听听对方有什么想法，如果对方配合或想得通，就这样决定好了；如果对方有些想法，解释说明或关心劝劝，能够达到同意解除劳动关系，也不错；如果还有一些方面暂时说不通或理解不了，可以让多人前后来解释和劝导，三人成虎，效果不错的；如果花长时间走仲裁和诉讼程序来辞退，恐怕老板对HR会有很大意见的。

  但是，如果处理妥当的同时，照顾到员工的病情和家庭情况，单位是可以适当资助一点费用的，这样的关怀和付出，其他员工是看到心里的，相当于花点广告费，让员工体会到公司的关怀，说不定无形中会体现在员工更加努力工作和敬业上，公司也会直接或间接受益的。

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文|李保存

试用期内员工生病几个月，到底怎么处理，是延长试用期，还是解除合同？相信这个问题难住了很多HR，既涉及到试用期可否延长的问题，也涉及的医疗期内可否解除合同的问题，目前为止还没有一个规范的条文来说明，也是争议比较多的话题。

这一期很有可能是各说各法，大神乱打架，HR迷糊的一期话题了。各位HR看看即可，如非要较真，还是多问问本地劳动局及本地法律人士，看当地的情况再做选择，具体问题具体分析。

关于试用期及医疗期纠缠在一期的情况，我们可以先进行简单分类，在进行区别对待。

一、医疗期结束而试用期还未结束。

这样的情况最好解决，适用于医疗期较短，试用期较长的情况，在这种情况下，试用期内医疗期已经结束，可以在剩余的时间内继续对该员工进行考察。即使考察不合格，也可以在试用期结束前按照试用期不合格解除合同。

二、试用期结束而医疗期还未结束

如上图，这样的情况更复杂一点，医疗期较长，试用期结束而医疗期还未结束（同案例），在这种情况下，我们才会考虑进行试用期延长或者解除合同的操作，这里就遇到了如下两个问题。

问题一：延长试用期可不可行？

如下图，如果可以延长试用期可行，那么进行延长试用期的操作，可以使公司可以在员工医疗期结束后也能继续进行考察。

关于延长试用期可不可行的问题，我认为满足前置条件的情况下，延长试用期是可行的，而且具有法律支持。

根据劳动合同法 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而试用期作为劳动合同中的一部分内容，当然可以协商变更。

但是，延长试用期的时候需要注意三点：

a)      需要单位与劳动者协商一致，不能协商一致的当然不能随意变更劳动合同。

b)      即使延长，也需要遵循劳动合同法第十九条。

劳动合同期限三个月以上一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

c)      要有劳动合同协商变更的书面协议，双方签字保留，避免后期可能出现的风险。

有人说劳动合同法中第十九条中有这么一句“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”，所以不能重新约定试用期。

恰恰是这一句，引起了HR及法律界的认知不统一。关于这一句出现了两种认知：

1. 理解这句是指试用期约定后只能按照原有约定执行，无论任何情况也不能重新进行约定。

即无论怎么说，只能约定一次，关于试用期的重新约定也属于第二次约定。

2.理解这句主要是指再次（二次、三次）签订劳动合同的情况以及变动岗位、工作内容的情况，并不适用第一次试用期内协商变更长短的情况。

即第一次试用期内约定进行变更，并不属于第二次约定，而是对于第一次的变更。

具体能不能约定对试用期进行变更，这里不站队，咱们按照情况进行分析，在案例情况下，按照试用期内医疗期较长的这一特殊情形来看，明显公司在原有的试用期内无法判断是否满足工作要求，在不违反劳动合同法第十九条的前提下，与员工协商一致，应该是可以延长试用期的，也是不违反劳动法及劳动合同法精神的，所以在这种情况下，我支持第二种解读。

问题二、医疗期内&试用期内是否可以解除合同？

如果试用期无法延长，或者是延长也不可能比医疗期还长的情况下，这种情况一般会去考虑是否解除合同。关于试用期遇到医疗期能否解除的问题，这里同样可以参照劳动合同法中相关规定。

首先要知道，哪些情况下可以在试用期内与员工解除劳动合同？

劳动合同法 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（第二十六条（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；）

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

另外要看的是，医疗期内能不能解除劳动合同？

劳动合同法 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

综合1及2中试用期可以解除以及医疗期中不可以解除的情况，我们可以得知，当同时遇到试用期及医疗期的时候，我们可以按照劳动合同法中第三十九条解除合同，而不能按照劳动合同法第四十条解除合同。可以明确，试用期遇到医疗期，劳动合同也能进行解除。

按照劳动合同法第三十九条同样可以看出，除了员工有过错（第2-6项），只有在试用期期间被证明不符合录用条件的，才能进行解除。

关于如何证明员工不符合录用条件是重中之重，如果公司没有明确的录用条件或者试用期间考核标准的话，那么按照试用期不符合录用条件这一条，可能不太容易证明，即不易进行解除合同，也容易发生法律风险。

所以公司要设定明确的录用条件及试用期考核标准，才有可能顺利的按照这一条进行解除。具体请参照2019年10月28日的那一期打卡话题或者本期打卡大神的解答，看看各位大牛是如何操作的吧。

https://www.hrloo.com/dk/73470

看看篇幅也差不多了，就里就不另外废话说医疗期长短以及试用期无法解除的情况了，最后总结及补充一下：

1.     最好进行入职体检，避免后期有风险。

2.     看好医疗期，解除要注意。

3.     试用期设置要合法，延长要协商，书面文本要保留。

4.     录用条件要明确，考核标准不要少。

5.     实在没有解除的条件，可以考虑下劳动合同法三十六条（协商一致解除）。

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文|刘世东

试用期与医疗期并不冲突，冲突的是成本与收益

——HR如何做好招聘对象的资格审查？

人有三灾六病，这是一种自然现象，没有人能够避免。而对于在招聘中遇到这样的现象，本来是毫无问题的。有问题的只是企业在试用期中，员工尚未做出什么贡献时就有无谓的用工成本在增加。

而对于这样的看起来没有什么作用的用工成本，没有哪个老板会用这是企业的社会责任这种崇高的价值观来释怀。有的，只是对招聘HR的责难甚至是降罪。

出现有这样的情况，HR应该考虑是如何解决和如何防范？

一、分析根因，看看问题都出在哪。——找问题，寻根本。

我们来分析一下下题干的内容：

试用期：说明对象是才进行招聘不久的新员工，

休息了三四个月：说明医疗期已经发生，但还未说有未结束。表明对医疗期并不了解。如果在试用期，无论如何其医疗期都不会超过3个月（根据后续长病假，则不指累计病假）。

长病假：不是累计病假，不是住院。说明不是突发性的病症，也不是因工伤的恢复治疗。而是一种可能员工早知道患有的病或者是不知道而在试用期才查出来的病——慢性。

一直未在工作岗位：说明才入职就发现或者入职没有几天。

无法判断实际工作能力：说明招聘时的岗位胜任能力或任职资格审查不严格。或者对岗位的工作职责与能力要求并没有明确的标准。

现有解决问题想法：

一是延长试用期。显示对试用期的理解不够。未在岗时间，其实是没有试用的时间。是病已经好了，还是可以带病上岗了？

二是以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。都没有考核评估。哪来的证明不符合录用条件？是身体不符合还是能力不符合？

通过上述分析我们可以发现以下问题：

1、工作岗位的招聘有着随意性。没有匹配的资格条件与胜任模型。

2、对病假与医疗期并不熟悉。

3、对试用期的认识不够。

4、对解除合同没有敬畏之心，想当然。

为此可以明白，出现该现象的根源：

一是企业尚处于发展中的游击时期，企业的人力资源管理尚不成熟。

二是企业老板与HR都未对招聘与试用管理进行重视。

三是企业对劳动法规并没有重视，尚处于人治大于法治的状态。

四是HR尚处于人事状态。

而现在处置的矛盾问题是什么？

想让他留：解决用人和捞回点损失。

一是让他离开，又觉得不好招。因此，想再试用看看。说明岗位要人其实没有那么紧迫。

二是医疗期间已经有了成本，如果就此让其离开，感觉划不来。因此，至少想要对方给企业做点贡献再说。

想让他走：一朝被蛇咬，十年怕草绳。

害怕他以后又有这样的长病假。但找不到合适的理由。身体不健康？还是能力不合适。但事先没有符合岗位录用条件的标准。

二、如何解决问题，止损回益。——活用法条，情理皆存。

1、留用。

害怕能力不够，要继续试用。但这是同一个试用期，并不是延长。只是恢复正常的试用期。

因此，只需在员工能够正常上班工作的身体情况下，告知员工恢复试用期，正常走试用程序，进行评估考核即可。尔后按试用结果进行留存。

2、解离。

试用期，本就是劳资双方正常的进一步相互了解的过程。在此过程中，能了解到其身体状况。其实也是一种收获。

只是这种身体状态，是否适合岗位对身体健康状况的要求要明确。

一般企业都会在岗位的任职资格上具有身体健康的条款。因此，解离会有两种情况：

体检报告团，不符合健康身体的要求。当然正常解离。

符合要求，但担心以后的病翻等，则强行解除了。付钱嘛。

当然对于本话题中的情况来说，鉴于反正已经通过医疗期这么久了，如果真的病好了的话，建议留用。毕竟人的能力在身体恢复后，基本还是能恢复往昔的。

三、亡羊补牢，为时未晚。——人资体系建设才风险防范的基础。

在试用期出现几个月的医疗期现象。这不是一个偶然的现象。而是由于在人资管理体系的不健全的原因造成的。

要想避免，就得先行着手。

从招培用留离等方面进行体系建设，从管理规章、激励机制、风险防范等方面进行梳理完善，才能有较好的管理效果，避免大部分的风险。

一是岗位的梳理。要明确岗位职责、标准与资格体系。让招聘有目标和标准。

二是招聘的严谨。只有严格按照资格与胜任要求管理，进行技能、体能、潜能的评估，才能招到更为合适的人选。招对人，比后续管理都重要。

三是痕迹的留存。在试用期要严格按照岗位能力标准进行各指标的对标管理。注重痕迹管理，做好书面材料的档案管理。

四是预案的建设。凡事预则立，无预则废。只有事前多设想，对标多思考，才能将多数问题在萌芽状态得以发现并解决。为企业止损，增效。

小结：

对于尚才开始进入人力资源管理的企业，其实要重在人力体系的全面建设，要从人力的从有到用，从培到离这么一个全过程去思考。

对于医疗期的分享，在2017年3月在有关“员工身患慢性疾病，工伤后加剧，如何妥善处理？”《引发旧病，分清缘由，不能工作，解除合同》一文中有详细述说。

而对于入职风险防范在《招聘之26——招聘风险雷区防范要以时间为序——从招聘需求到试用期管理才是雷区防范空间》，《入职六大防御阵地，风险从招聘信息开始》都有分享。

有兴趣可点击阅读。

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分享几个月以来，从来没有专门分享过法律方面的文章，因为法律方面肯定是律师老师专业得多。今天的话题，正好也经历过几个案例，所以，就班门弄斧做一个分享了。如果能够给大家带来一些帮助，那真是倍感荣幸之至。

一、完善入职体检，长期疾病要在入职时告知

我们公司在《应聘登记表》中会有这么一项：员工在入职前，如果曾经患有长期的疾病（比如：心脏病、胃病、痛风、高血压、低血糖、风湿关节炎等），必须要如实填写。如果没有如实填写，一旦被企业查出来，那么就以提供“虚假入职材料”予以辞退处理。

（一）入职时隐瞒疾病，医疗期也可辞退

1、案例经过

几年之前，招聘过一名设备主管，试用期第二个月开始，说头很晕、有时候眼前还会很黑。于是，请了几天病假，需要到医院治疗。该员工去医院之后，我电话问他，到底是什么原因，回复我说是低血糖。

于是，我问了几个医院的专家朋友，回复我说：“低血糖是一种长时间的疾病，不可能是现在才出现的，以前很有可能就存在，还有可能是家族遗传，而且，治疗的周期比较长”。

大概10多天后，设备主管出院了，并告诉HR：“可以先上几天班，后续还要去医院治疗几次”。

2、沟通处理

我找设备主管谈话，告诉他：“我问了医院的专家朋友，低血糖是一种长时间的疾病。你老实告诉我，你以前是不是知道自己有低血糖的疾病？如果你不告诉我们，我们会去你之前的公司、甚至你的老家，做详细的调查。被调查出来和自己说出来的性质是不一样的”。

心虚而又能面不改色的人毕竟是少数，设备主管还是说了实话，这是他们家族遗传的疾病。

因为这个员工的低血糖有点严重，设备主管有时候又需要爬高等作业，实在太危险了。公司留下这名员工的可能性是比较小的。我便和该员工沟通，按照规定，他的行为属于“提供虚假信息”，公司是可以立即辞退掉的，所以，他想留下来几乎不可能，离开企业是必然的。

这名员工的情况确实也比较可怜，家里两个孩子，老婆又不上班，自己又得了长期的疾病。公司出于人道主义考虑，从工会拨了一小笔慰问金给他（3000多元，只能表一下心意）。当然，人道主义不是必须，根据企业的实际情况而定。

（二）完善入职体检项目

1、案例经过

大概6、7年以前，当时就职的公司在入职体检中没有尿检的项目，公司招聘了一名研发工程师，工作还不错。但是上班之后，没几天就开始请病假，说是痛风痛得很厉害，原因是尿酸太高了，需要到医院治疗、休息。当时公司的《应聘登记表》并没有要求员工告知已知长期疾病一项。这个时候，公司只能吃哑巴亏了，HR挨批当然是逃不掉的。

2、事态好转

好在这名研发工程师个人意志力很强，以前看病的时候，医生就告诉他：“不要吃荤菜、不要喝酒、坚持吃药”，他完全听从了医生的建议。

慢慢地每周去一次医院便可，后来一、两个月定期去一次复查就可以了。现在已经基本上不用去医院了，尿酸得到了较好的控制。而且，这名研发工程师的个人能力也不错，现在已经是公司的资深研发主管。

3、后续完善

HR还是要完善一下我们的体检项目，和医院沟通一下，哪些常见的长期需要治疗的疾病，看有哪些是需要在体检的时候体检一下的（当然，不是全部体检，而是，常见而体检又不是很麻烦的，有条件的话，那最好还是体检一下）。

特别是一些可能接触职业病的职位，那么入职体检中对职业病项目的体检就必须要去做了，不然，入职后如果出现职业病，那可不仅仅是医疗期的问题了。

二、法定医疗期及录用条件明确

（一）试用期录用条件

我们公司规定，试用期之内，每月平均请事假超过两天（不含），就以不符合试用期录用条件论处。不过，录用条件中不能违反法律规定，比如：将请病假作为不符合试用期录用条件的规定，就不合法。

（二）关于医疗期的规定

作为一名管理者，对每个员工享有多长时间的医疗期应当熟悉。由于《劳动法》和《劳动合同法》对医疗期标准都未做具体规定，因此全国各地执行的标准不一，需要HR朋友对当地的规定、政策仔细研究一下。

在上海市，员工医疗期标准与职工在本单位工作年限相挂钩，需要注意的是，此处所指的工作年限是在本单位连续工作的年限，而非累计工龄，也就是说在其他单位的工龄不计算在内。

具体标准为3-24个月，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但最多不超过24个月。同时医疗期在使用上是累计计算的，而不是循环使用。

话题中的那名员工如果是在上海，试用期请病假超过3个月，而且还在请假（只能请事假）。而我们的“试用期录用条件”又是“试用期之内，每月平均请事假超过两天（不含），就以不符合试用期录用条件论处”。那么只要该员工达到这个标准，而且仍在试用期之内，就可以辞退了。

三、延长试用期不合法，但可协商拟定“承诺书”

（一）不可以延长试用期

根据《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因此公司与员工之间签订了劳动合同已经对试用期做出了约定，就不得再以任何理由延长或者变更试用期。

员工试用期内请病假会影响到公司对员工进行用工上的考核，但并不能因此就延长试用期。即使与员工之间协商达成一致，仍然违反法律只能约定一次的规定。对此，一种办法是在劳动合同签订时，尽量按照法律规定的试用期上限予以约定。

（二）协商拟定承诺书

对于试用期员工长期请病假，并不知道其真实的工作能力，我们可以与员工协商。如果员工同意的话，那么我们可以拟定书面的“承诺书”，明确员工在医疗期结束后半年（仅是举例）内，工作必须达到一定的标准（比如：1、采购及时率≥98%/月。2、应付款账期应≥60天。3、按时完成XXX项目改善性工作等），达不到这个标准的，员工自愿离职，并不要任何经济补偿。

关于《承诺书》的法律效力问题，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条民事行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。

所以，只要员工同意，这个“承诺书”便具有法律效力。当然要员工同意，并不是一件很容易的事情。

四、结束语

1、不同的区域，地方规定和司法解释会有一些不一样，需要HR朋友自己好好研究一下，有法律顾问的企业，最好和法律顾问深入沟通一下。

2、欢迎大家在评论区评论，更欢迎订阅、关注哦！

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      对于劳动关系的处理，我希望大家是庄严神圣的，把它当成一门学问和学科。本来有的学校里也有这门专业。如果你只把劳动关系处理当成一个问题，那我可以很负责任的告诉你，他可以形成成千上万个问题。如果你不信，每天打开你们HR的群里，看看有没有关于劳动关系的处理问题，有多少？我自己有段时间做过一些汇总，也就挑了几个群做了几个月的简单汇总，都有上千个了，而且都是什么类型的神魔鬼怪都有~

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