40还是44，20.83还是21.75

作者汪正楼律师 2021-03-29 13:14 43085

内容来自 2021-04-02 打卡话题观看本期直播

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

为了能使能多的小伙伴看到笔者的文章，《劳动用工法律风险管理100条》系列将由原来的专家专栏改到牛人打卡中发布。

第38条【工作时间（1）】

工作时间是指法律规定劳动者履行劳动义务的时间。
工作时间是劳动合同的必备条款，由双方在劳动合同中约定，但也不是可以进行任意约定，要受到国家最高工作时间和工时制度的限制，还要受到集体合同的制约。
此外，工作时间还是计算劳动报酬的重要依据之一，劳动者按照约定在正常工作时间内提供了劳动的，可以获得约定的工资待遇，如果用人单位安排劳动者加班的，还要支付加班工资。
一、我国有哪几种工时制度
劳动合同中工作时间的约定主要通过工时制度进行反映，那么，在我国现行制度下有哪几种工时制度？
《劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。国务院《关于职工工作时间的规定》第3条将44小时更改为40小时。
《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第36条、38条的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第3条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
综上，我国现行的工时制度有三种：标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。
二、标准工时制
标准工时制也称标准工作制，是指法律规定的一昼夜中的工作时间以及一周中的工作天数，并要求用人单位和劳动者在一般情况下普通实行的工时制度。
也就是在三种工时制度中，标准工时制是基础，不定时工作制和综合计算工时制是例外。
1、标准工时制下每周工作时间是40小时还是44小时
这个问题是因为法律与行政法规规定不一致造成的。
《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。”
以上规定均为现行有效法律法规，到底应该适用哪一个呢？
《劳动法》颁布于1994年7月5日，实施的时间是1995年1月1日；《国务院关于职工工作时间的规定》最后一次的修改时间是1995年3月25日，实施时间是1995年的5月1日。
从实施时间上来说，应该适用实施时间在后的规定，即40小时。
但有人认为《劳动法》是全国人大常委会制定的法律，《国务院关于职工工作时间的规定》是国务院制定的行政法规，应该适用上位法《劳动法》的44小时。
笔者认为，《劳动法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，在权利保护方面应当作有利于劳动者的解释，而且《劳动法》规定的是不超过44小时，国务院进一步明确为40小时，符合《劳动法》的规定。同时，缩短工作时间更符合社会发展趋势。
所以，周工作时间是40小时。
2、月工作时间是20.83天还是21.75天
月工作时间很多用人单位规定不一样，22天、24天、26天、30天的规定都有，但这些时间都不正确。
法律规定从未出现过以上天数，只有20.83天和21.75天的规定，那这两个数字哪一个才是月工作时间呢？
原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定：
“一、制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”
按理说，月工作时间与月计薪天数应该是一致，但区别在哪里呢？
因为休息日和法定节假日都不上班，所以全部要扣除，月工作时间应该为20.83天，而休息日不发工资，法定节假日要发工资，所以法定节假日在月计薪天数中未扣除。
所以，月工作时间是20.83天。
具体在运用时，20.83天是用来计算上班时间，比如综合计算工时制中，就是以月20.83天来统筹计算工作时间的；21.75天是用来计算劳动报酬，比如月工资标准为5000元，计算出来工作时间为15天，那么15天的工资为5000÷21.75×15。
20.83用来计算上了多少天班，21.75用来计算应该发多少工资。