【要 点】
因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【案 例】
案件来源
南京市中级人民法院（2016）苏01民终8469号民事判决书。
案情简介
劳动者诉称：其于2016年2月17日入职公司，试用期到期前，公司用签订《销售人员劳动合同补充协议》作为转正的条件，如果不签就自动离职，刘某没有签，公司就单方面解除了合同。刘某认为公司未遵守劳动法的相关法律法规，请求法院判决支付经济补偿。
公司辩称：刘某在试用期内，存在迟到、外出不登记、不如实考勤等违纪行为，没有责任心，业绩较差等行为，公司的解除行为合理合法，请求法院驳回刘某的诉讼请求。
法院查明：刘某于2016年2月17日入职公司从事销售工作，双方签订了劳动合同并办理了社会保险。合同约定的试用期自2016年2月17日起至2016年3月17日止，试用期工资待遇为3200元/月。试用期临近届满时，公司要求签订《销售人员劳动合同补充协议》，因刘某不同意故没有签。2016年3月15日，公司以试用期不合格为由解除与刘某的劳动合同，并办理了离职交接等手续。
法院判决
公司违法解除试用期劳动合同，应当支付赔偿金，刘某要求的经济补偿未超过法律规定的数额，法院予以支持。
【分 析】
一、公司败诉的原因
在用人单位的用工过程中，很多用人单位认为既然是试用期，就可以随意解除劳动合同。这种看法是错误的，试用期解除劳动合同也要严格按照法律的规定要求来进行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
按照以上规定，试用期解除劳动合同由用人单位负举证责任，案例中的公司之所以败诉，就是因为没有证据来证明刘某不符合录用条件。
二、用人单位解除试用期劳动合同的情形
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”依据该规定，劳动者有以下情形的，用人单位可以解除试用期合同：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、严重违反用人单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5、因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的；
7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
只有出现以上8种情形，用人单位才可以与劳动者解除试用期劳动合同。其中第1种情形是试用期特有的情形，其他情形在非试用期也可以使用。
三、用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的合法流程
1、制定录用条件
使用不符合录用条件解除劳动合同的前提是要制定录用条件，法律将制定录用条件的权利赋予了用人单位，由用人单位根据自身的具体情况制定录用条件。可以从以下几个维度制定录用条件：
（1）诚信信息，也即防欺诈信息。双方建立劳动关系要建立在诚实信用的基础上，比如身份、身体、学历、专业技术、历史背景、工作经验等。
（2）入职手续条件，可将如下条件视为不符合录用条件：
a不符合招聘条件的；
b无法提供解除或终止劳动关系证明的；
c不具备政府规定的就业手续的；
d无法提供办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的证明文件的；
e未经用人单位书面许可不按劳动合同约定时间到岗的；
f与原用人单位存在竞业限制约定且用人单位在限制范围之内的。
（3）岗位职责条件。建议用人单位将岗位职责的要求具体明确的量化至录用条件当中。
（4）遵守规章制度条件。在录用条件中明确应遵守用人单位规章制度的条件，并及时查收、阅读、学习，受其约束，不能以不知晓为由而不遵守。
（5）请假、迟到、早退次数。直接规定请假几天以上的就是不符合录用条件。规章制度中违纪要达到严重才可以解除，录用条件当中的请假、迟到、早退次数可以适当的宽松，而且不需要经过规章制度制定时的民主程序。
（6）造成损失。同以上一点，可以规定比较低的造成损失的标准。
（7）兼职条件。明确不充许兼职，一经发现，视为不符合录用条件。
（8）档案存放情况以及社会保险缴纳情况。将劳动者不愿意缴纳社会保险或不按企业规定存放档案的情形，作为不符合企业的录用条件加以明确。
（9）绩效考核条件。针对一些主要依靠业绩衡量是否胜任的职位来说，应当将试用期内完成多少业绩目标具体明确至录用条件中。
（10）试用期各种考试。试用期要通过各种理论考试、培训考试等，如不能通过相应的考试，即为不符合录用条件。
2、将录用条件告知劳动者
这里的告知是符合证据要求的告知，有两种方式：
（1）直接写在劳动合同当中，签订劳动合同的同时，也就起到了告知作用。
（2）单独制作录用条件确认函，让员工签字确认。
不正确的方式是口头、公告栏、网站、微信群、QQ群等，这些方式无法证明已经将录用条件告知劳动者了。
3、将违反录用条件的事实用证据固定下来
用人单位可以通过以下几种方式固定证据：
（1）最好的办法就是让员工对违纪事实进行自认，比如写检讨书。
（2）找员工谈话时做录音，将事情发生的时间、地址、人物、起因、经过、结果，都在录音里反映清楚。
（3）有其他当事人或在场旁观人员的，第一时间做笔录。
（4）及时保存好监控录像、照片、视频等。
收集到的这些证据一定要保留原件。
4、在做出解除决定前将解除理由通知工会
《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”
用人单位不必担心通知工会程序，法律规定是研究工会意见，最终的决定权还是在用人单位，强调的是必须要有这个程序。
综上，用人单位与试用期员工解除劳动合同，要按照法律规定的流程进行。只要按照本文所述流程操作，解除试用期劳动合同并非难事。
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