用工100条｜第78条【解除和终止2】

作者汪正楼律师 2022-02-24 10:48 27407

内容来自 2022-02-25 打卡话题观看本期直播

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摘要：劳动合同解除的情形可以约定吗？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第78条【劳动合同的解除和终止（2）】

四、劳动合同解除的情形可以约定吗？
《劳动合同法》第三十六条至第四十一条规定了劳动合同解除的法定情形，那么除了以上规定的法定解除情形外，可以在劳动合同中约定达到什么条件即可以解除劳动合同吗？
笔者认为劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。
首先，从理论上来说，劳动合同的解除不适用约定解除。
合同的解除是指在合同成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。
《民法典》第四百六十五条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”
第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。若要解除合同，也要严格按照法律的规定来解除，这体现了全面履行合同义务的原则。
合同的解除分为两类，约定解除和法定解除。
约定解除规定在《民法典》第五百六十二条第二款之中，其规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”
法定解除规定在《民法典》第五百六十三条之中，当出现法律规定的情形时可以解除合同。
劳动合同也为合同的一种，在一般理论上也应当适用合同法的规定，但劳动合同又有其特殊性，为了平衡劳资双方不平等的关系，国家对劳动关系进行了强烈的干预。如果允许双方对劳动合同解除的条件进行约定，用人单位势必会利用自己的强势地位签订明显不利于劳动者的劳动合同。如此就会使《劳动法》、《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨落空。
所以，从理论上来说，我们认为用人单位与劳动者不可以对劳动合同解除的情形进行约定。
其次，虽然《劳动合同法》没有明确规定用人单位与劳动者不可以约定解除，但从法律条文的逻辑关系上来看，也可以推导出不可以对劳动合同解除的情形进行约定。
根据上一条的描述，法定解除劳动合同的情形有协商一致解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除三类。从以上三类的相对应的条文表明，劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
按该条文的理解，用人单位不得违反本法规定解除劳动合同，否则要承担法律责任，也就是说解除劳动合同只能依据本法规定的条件解除，而本法规定的条件就是第三十六至第四十一条规定的条件。
同时，《劳动合同法实施条例》第十八条、第十九条都规定为：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序”，这里都强调的是解除劳动合同要依据《劳动合同法》规定的条件、程序，也就是《劳动合同法》没有规定的条件不能作为解除劳动合同的依据，在劳动合同中约定解除条件显然不符合法律的规定。
有人认为在劳动合同中约定解除条件是双方对于解除进行的协商，可以理解为《劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同。
笔者不认同这种观点。
笔者认为经协商一致确实可以解除劳动合同，但从《劳动合同法》第三十六条的文义表述理解，这里的协商解除是指在劳动合同履行过程中双方协商一致解除劳动合同，是事后协商，而非事前约定，劳动合同事先约定法定以外的条件解除，显然不是该条规定的立法内涵。
综上，我们认为劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。